Posts con el tag ‘Derechos Humanos’

Greetings from Cuba!

By November 2002, one year after 9/11, upwards of 625 detainees were held at Guantanamo Bay detention camp. The Bush Administration had defined them as ‘illegal enemy combatants‘, therefore not entitled to the protections of the Geneva Conventions, or even the United States Constitution, as Guantanamo is not American soil. As a consequence, detentions could be extended indefinitely without charge until the end of the ‘war on terror’.

In Hamdi v. Rumsfeld (2004), the US Supreme Court ruled that those detained as enemy combatants who are U.S. citizens must be provided a ‘meaningful opportunity’ to challenge the factual basis for their detention. The Bush position had been defeated in two key points when, in Rasul v. Bush (2004), the Court held that the foreign nationals imprisoned without charge at Guantanamo Bay are within the statutory jurisdiction of U.S. courts, and also entitled to challenge the basis for their detention. In an attempt to satisfy this requirement, the Pentagon first created the Combatant Status Review Tribunal. The Detainee Treatment Act of December 2005 limited the D.C. Circuit Court of Appeals’ power of review and stated that detainees (still designated as ‘enemy combatants’) were not entitled to the right of outside counsel nor to habeas corpus. However, the Supreme Court soon ruled that the creation of the CSRT overstepped Presidential authority (Hamdan v. Rumsfeld, 2006), and that it represented an unconstitutional violation of the separation of powers. Likewise, it declared that the Military Commissions Act of 2006 providing Congressional authorization for military commissions required in Hamdan was an unconstitutional suspension of habeas corpus (Boumediene v. Bush, 2008).

The Obama Administration no longer sought to detain petitioners on the theory that they were ‘enemy combatants’. In fact, in January 2009 President Barack Obama signed an order to suspend the proceedings of the Guantanamo military commission and to shut down the detention facility within the year.

Nevertheless, post-Boumediene Circuit Court Decisions left broad scope for the courts’ free interpretation and discretion as to whether someone could be lawfully detained based on the President’s War Powers. In Al-Bihani v. Obama (2010), the D.C. Circuit ruled that detainees need only have ‘provided support’ to Al-Qaida or the Taliban, and that international laws of war cannot act as “extra-textual limiting principles for the President’s war powers” on the ground that they “have not been implemented domestically by Congress and are therefore not a source of authority for U.S. courts”. On top of this, Al-Adahi v. Obama (D.C. Circ. 2010) instituted a ‘mosaic theory’ for weighing evidence, which did not require each and every piece of the Government’s evidence to bear weight without regard to all (or indeed any) other evidence in the case. Interestingly enough, a study of Seton Hall School of Law reports that before Al-Adahi detainees used to win 56% of their habeas petitions, and now they lose 92% of them.

Under the National Defense Authorization Act of 2011, Congress prohibited the transfer of detainees from Guantanamo abstent a court order or a transfer certification containing the express commitment to taking “effective steps to ensure the individual cannot take action to threaten the United States”. Despite criticisms from the Obama Administration, this limitation was renewed in the 2012 NDAA, which prevented the use of public funds‘ with regard to the transfer of detainees, including those who have been cleared for re-patriation. This prohibition ultimately means that soldiers stationed at Guantanamo Bay won’t release cleared detainees from handcuffs and walk with them toward the exit of the detention facility because  this per se involves the taxpayer’s money.

Tax matters aside, I am increasingly concerned about rules that only lay down undetermined legal concepts. Especially when civil liberties are at stake. Does ‘meaningful opportunity’ to challenge the basis for detention imply an absolute respect for all the provisions of Due Process? Where do you draw the line for ‘substantial support’? How does a sovereign state ‘ensure’ that a certain individual cannot take action to threaten the U.S.? Although human rights activists would be delighted to see international justice prosecute not only those who carry out wars in violation of International Humanitarian Law, but also those who ‘substantially support’ them…

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Seminario permanente de Derechos Humanos A. Marzal

Continuación)

La Mesa del lunes 12 de marzo se denominó “La Solidaridad interesada. La Solidaridad condicionada. La Solidaridad limitada” y contó con la participación del Sr. D. Miguel Marín Cózar, Director del Área de Economía y Políticas Públicas de la Fundación FAES y del Dr. D. Tulio Rosembuj, catedrático de Derecho Tributario de la Universidad de Barcelona (UB). La reflexión giró esta vez, en la ponencia del Sr Marín, sobre cómo puede condicionarse la efectividad de la Solidaridad al cumplimiento de determinadas cargas en aras de un interés superior. Y, centrándose en la Solidaridad contemplada a nivel estatal en el marco del Estado del Bienestar, apuntó que el debate es esencialmente político, de modelo de Estado del Bienestar que se escoja, de donde se tomarán los criterios de equidad y justicia. Ello no obstante, hay que ser conscientes que la Solidaridad siempre es coyuntural o contingente y que por tanto es difícil establecer criterios inamovibles: no existe un criterio de equidad financiera incuestionable que valga para todas las circunstancias. Por su parte, el Sr. Rosembuj abordó el tema de la Solidaridad como desafío intelectual, que no puede prescindir del contexto en el que nos estamos moviendo: la globalización como proceso de interconexión a todos los niveles. Hizo hincapié en la importancia que adquiere la persona y sus responsabilidades en el terreno de la justicia, en el mundo de la globalización. Porque, a su juicio, no estamos en el plano de la Solidaridad, sino en el de la Justicia, que nos obliga a actuar si queremos un mundo vivible. Asimismo puso de manifiesto que estamos en una época de grandes transformaciones en la que la Soberanía de los Estados es cada vez menor, de ahí que hoy no podamos hablar en términos de relación Estado con Estados, sino en términos de relación individuo con individuos y Comunidad con Comunidades. Se ha avanzado en el cosmopolitismo y urgen soluciones que aúnen lo global con lo local para poder gestionar la globalización. Por ello hoy se impone un nuevo léxico, el de la gobernanza. Algo está cambiando. La globalización no es una construcción teórica: hay principios integrados que se están aplicando y que afectan a la lucha contra los paraísos fiscales, que prácticamente han desaparecido; existe el crecimiento verde y actividades y prácticas de buen gobierno. El poder de dirección en el G 20 y en la UE, a través del Soft Law, derecho informal y oficioso, viene creando estándares comunes de obligado cumplimiento. Asimismo, remarcó que debemos reflexionar sobre el contenido de la justicia. I aludió a John Rawls y a su justicia como equidad, que considera que podemos defender la desigualdad solo cuando se trata de ayudar a los más necesitados respecto de los cuales hay un deber entre Estados, y a la Escuela Cosmopolita del Derecho que considera que la estructura global está en cada ser humano como unidad moral básica y que, por tanto, el individualismo es una perversión. Hoy estamos viviendo una crisis sistémica financiera, medioambiental, social. Esto supera el tema de los Estados y los modelos de Estado del Bienestar. Hay que ir a otros planteamientos y entrar a abordar todos estos temas desde la teoría de la complejidad y la arquitectura en red, con las transformaciones que ello conlleva. No hay mayor solidaridad que la del impuesto y se pueden obtener nuevos recursos a partir de los riesgos sistémicos como indicadores contributivos. Así, hay que regular el sistema financiero a nivel global y apostar por un impulso solidario de justicia distributiva. En consecuencia, hay que poner en marcha fórmulas de reparto que graven los beneficios de las grandes empresas transnacionales, la Tasa Tobin (ya se ha hablado de ello en el Parlamento europeo y se ha aprobado en Alemania) sobre transacciones financieras, impuestos sobre las emisiones de CO2 como se ha hecho en Australia, etc. Y se mostró optimista ante las posibilidades de salida de la crisis que facilita la globalización.
Finalmente, la Mesa del jueves 15 de marzo llevó por título “La Solidaridad entre los pueblos” y en ella participaron el Dr. D. Jordi Sellarés, profesor de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de ESADE (URL) y la Sra. Dª. Salomé Adroher, profesora de derecho Internacional privado de la Universidad Pontificia de Comillas, Directora general de Servicios para la Infancia y la Familia en el Ministerio de Sanidad y Servicios Sociales. El Sr. Sellarés hizo en su ponencia un repaso a la evolución que ha tenido en los últimas décadas el Derecho Internacional Público, haciendo hincapié en el derecho a la intervención o injerencia humanitaria que se ha venido abriendo paso en estos últimos tiempos y que supone hacer entrar en crisis los principios de soberanía de los Estados y de no intervención en sus asuntos internos, planteando las problemáticas y riesgos que ello conlleva. Por su parte, la Sr. Adroher se centró en la Solidaridad y cooperación en los desplazamientos internacionales de menores, y más en concreto, tras unas consideraciones previas, analizó los pormenores de la adopción internacional, señalando que la adopción no es un derecho de los adoptantes sino un derecho del niño a tener una familia y que la adopción internacional debe ser concebida como solución subsidiaria en aquellos casos en los que no sea posible encontrar para el niño una familia adoptiva de su propio país y entorno cultural. Asimismo valoró la cooperación internacional como la mejor solución para hacer frente a la sustracción internacional de menores, finalizando su exposición con unas consideraciones finales: a) Los desplazamientos internacionales de menores como realidad creciente; b) Importancia de que en estos desplazamientos se garantice el interés superior del menor; c) La cooperación internacional convencional como mejor fórmula de garantizar dicho interés y ejercitar la auténtica solidaridad entre Estados.
El Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Enric R. Bartlett, dio la palabra al Sr. Ignacio Astarloa quien en representación del Sr. Zarzalejos declaró, tras unas breves palabras, clausurada la sesión del Seminario de este curso, congratulándose de que se vaya consolidando como foro de debate y confrontación de ideas, siendo ello muy importante en un Estado que se precie de democrático.

Mª Dolors Oller Sala
Coordinadora del Seminario de DDHH

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Seminario permanente de Derechos Humanos A. Marzal

Auspiciado por la Facultad de Derecho de ESADE (URL) y la Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales (FAES), los días 5, 8, 12 y 15 de marzo han tenido lugar las distintas Mesas con presentación de ponencias en el marco de la XVIII Sesión del Seminario Permanente de Derechos Humanos-Antonio Marzal (curso 2011-2012), que ha llevado por título “La Solidaridad, Aspiración y Derecho”, y ha contado con unos 60 alumnos inscritos. Como ha venido siendo tradicional en las anteriores ediciones, se han combinado las aproximaciones filosófica, económica y jurídica, conscientes que aunque el Derecho es una herramienta esencial para el desarrollo humano, ni es la única ni puede aplicarse con éxito ignorando a otras. En las dos sesiones anteriores del Seminario se habían analizado las que fueron grandes conquistas del s. XIX, la Libertad, y del s. XX, la Igualdad. En esta ocasión se ha completado con la Solidaridad esa tríada de derechos cuya efectividad tiende a garantizar el pleno desarrollo de la dignidad humana.
El Seminario fue inaugurado el martes 5 de marzo en ESADEFORUM por el Director del Seminario de Derechos Humanos y Decano de la Facultad de Derecho de ESADE, Dr. D. Enric R. Bartlett Castellà, quien también actuó de moderador de las 4 Mesas para la reflexión y el debate, y contó con la presencia del Sr. D. Javier Zarzalejos, Secretario General de la Fundación FAES. A cada Mesa siguió un coloquio de los ponentes con el alumnado asistente.
La 1ª de las Mesas tuvo lugar el mismo martes 5 de marzo y trató sobre la “Solidaridad: Aspiración humana, afirmación jurídica”. En ella participaron el Dr. D. Agustín una Serrano, catedrático de Derecho Civil, profesor de la Facultad de Derecho de ESADE (URL) y el Dr. D. Francisco Fernández Segado, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. La reflexión se centró en contemplar la Solidaridad primero desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho, haciéndose hincapié en su importancia para la cohesión social, pues posibilita la integración de los diferentes intereses de las personas. El Dr. Luna hizo caer en la cuenta de que al ser un concepto jurídico indeterminado es muy fácilmente manipulable, pero que a pesar de ello no hay que renunciar a formularlo con cierta precisión. En este sentido apostó por una idea de Solidaridad basada en el dar para recibir, que puede ser sostenida tanto en Derecho Privado como en Derecho Público. Por su parte, el Dr. Fernández Segado después de realizar una aproximación al concepto de Solidaridad y a su devenir histórico, se centró en el análisis del principio de Solidaridad en la Constitución española de 1978, abordando con precisión sus características y alcance desde la perspectiva del Derecho Público. Así, tras aludir a la recepción constitucional de dicho principio, se centró en el alcance de la solidaridad interterritorial (su carácter polisémico y su recepción como principio general de organización por el art. 2 CE, su contenido fundamentalmente económico aunque sin descartar que desborde este ámbito), finalizando con la interpretación en sede constitucional del principio de Solidaridad.
La Mesa del jueves 8 de marzo llevó por título “La organización de la Solidaridad”. En ella participaron el Dr. D. Josep F. Mària, jesuita, profesor titular del Departamento de Ciencias Sociales de ESADE y del Instituto de Innovación Social de ESADE (URL) y la Sra. Dª. Ana Iribar, Presidenta de la Fundación Gregorio Ordoñez. Sus respectivas intervenciones se centraron, la del Sr. Mària en cómo organizar la solidaridad internacional en tiempos de globalización, para lo cual empezó su disertación partiendo de la base que organizar no está libre de valores, actitudes y responsabilidades. Definió seguidamente la Solidaridad según el planteamiento de un sociólogo y filósofo del Derecho, B.S. Santos, quien aboga por contemplar la solidaridad como reconocimiento o solidaridad como emancipación, lo que implica el reconocer al otro como sujeto, elevándolo del estatus de objeto al de actor. Por lo tanto, implica en primer término, no una regulación del problema técnico sino reconocer a la gente sin poder como sujetos y ayudarles a ser más protagonistas de su futuro. Seguidamente aludió a la necesidad de implicar en la organización de la solidaridad a todos los actores, pues no hay un actor clave; así, hay que implicar a las Administraciones Públicas, a la Sociedad civil y a las ONGs, a las Empresas privadas y a las cooperativas. Cada actor tiene una responsabilidad inalienable en esta organización de la solidaridad que habrá que articularse en cuanto a responsabilidades. Asimismo hizo hincapié en la necesidad de desarrollar un proceso de comunicación entre actores para llegar a soluciones en que cada organización satisfaga las necesidades de sus ciudadanos/clientes/usuarios y contribuya a que las demás organizaciones satisfagan las suyas. Finalizó su intervención con las actitudes fundamentales en procesos de articulación de responsabilidades, a saber: reconocer al otro como igual, compartir al máximo el abanico de necesidades de mi organización y mirar a la vez dentro y fuera de mi organización. En cuanto a la ponencia de la Sra. Iribar, realizada en un tono muy personal, se centró en su vivencia en calidad de víctima del terrorismo en el País Vasco que no ha sentido la solidaridad de sus conciudadanos hacia as víctimas y lo duro que ello puede ser. Llamó la atención de los presentes sobre la necesidad, en defensa de las libertades democráticas, de saberse posicionar éticamente frente al terrorismo. (Continuará)

Mª Dolors Oller Sala
Coordinadora del Seminario de DDHH

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Los fondos soberanos del Golfo Pérsico y el mundo árabe

Hace unos meses visité algunos estados del Golfo. En los Emiratos Árabes Unidos (EAU) encuentras una de las mayores concentraciones de riqueza del mundo en medio de una geografía inhóspita. En las amplias avenidas de Abu Dabi se alinean los fastuosos palacios de los príncipes de la familia real. Grandes rascacielos, almacenes y fastuosos hoteles compiten en una espectacularidad que llega a su zénit en Dubai en los 818 metros  del “Burj Jalifa”, la torre más alta del mundo. También Qatar, Kuwait, Bahrein y Omán apuestan por la modernización e internacionalización. Arabia Saudita es el país más rico y el líder de estos jóvenes estados que alcanzaron su independencia hace sólo unas décadas.

Su gran riqueza se sustenta sobre las mayores reservas mundiales de petróleo y gas que sacian las necesidades energéticas de las grandes economías, desde EEUU y la UE hasta China, Japón, India y Corea del Sur. Y les fluye un incesante maná de divisas que llenan sus arcas. Las monarquías del Golfo buscan fortalecer su situación interna y su imagen exterior a través de una doble estrategia. Por un lado, subvencionan generosamente a sus nacionales para lograr unos apoyos internos que mantengan el privilegiado status de las élites de cada país. Y utilizan sin miramientos a decenas de miles de trabajadores inmigrantes no cualificados, la mayoría del sur y del este asiático, cuyos derechos sociales son sistemáticamente violados. Por otro lado, acumulan unos ingentes excedentes de divisas que constituyen los “fondos soberanos”, administrados por los miembros de las respectivas familias reales. Estos fondos son invertidos en Occidente, principalmente en EEUU y la UE. Esgrimen que quieren diversificar sus economías para no depender exclusivamente de los recursos energéticos. También compran armas a Occidente para dotar unos ejércitos equipados para defenderse e incluso acogen varias bases extranjeras. Temen que Irán asuma un rol dominante en el Golfo Pérsico.

Mientras observaba las ostentosas tiendas en Abu Dhabi y Dubai pensaba en el cómo estas ricas monarquías pueden convivir en medio de una vasta zona que concentra en el norte de África y en Asia central y del sur, desde Egipto hasta el continente indio, la mayor concentración de pobreza del planeta. Sus élites disfrutaban en sus grandes palacios del Golfo o en Londres, París o Marbella mientras entre las poblaciones de los países musulmanes crecía la frustración política y económica. Arabia Saudita no destina sus capitales al desarrollo económico de los países subdesarrollados de su entorno geográfico. Sí financia a grupos religiosos radicales islámicos en todas partes.

Las monarquías del Golfo deberían destinar una parte substancial de sus fondos soberanos al impulsar el desarrollo económico del mundo musulmán. Sin embargo, los países occidentales, en plena crisis financiera, también ansían más inversiones árabes. El presidente  Zapatero visitó hace algo más de dos meses Qatar y los EAU. Logró algunos compromisos árabes para inversiones y financiación en empresas y cajas de ahorro españolas. Qatar tras hacerse con el 6,16 % de Iberdrola también podría invertir en Telefónica. Pero sorprende que el presidente, tras pedir la ayuda árabe para España, visitase Túnez y se disfrazase de país rico para referirse a un “Plan Marshall” para la ribera sur del mediterráneo. Y dio consejos sobre democracia y economía a los tunecinos. Se sumó a la coalición militar contra el líder libio Gadafi, ahora calificado con razón como un dictador. Pero se olvida que España, como otros países europeos, había antes aceptado gustosamente las inversiones de los fondos soberanos libios. Cuando se trata de recibir recursos financieros no suele preguntarse por su denominación de origen.

Hoy, el mundo árabe anda revuelto. Y los temblores llegan desde el mediterráneo al Pérsico. Sacuden a países que eran considerados estables como Bahrein y Omán. Los demás temen el contagio. Su primera reacción fue incrementar los subsidios a sus nacionales. Otro error. Las autocracias del Golfo no se mantendrán en el poder comprando silencios. Sólo subsistirán si democratizan sus instituciones políticas.  No se trata de copiar los modelos de Occidente. Pero sí deben asegurar el ejercicio de los Derechos Humanos y las libertades públicas básicas, como son la de expresión, asociación y religiosa.

Los jóvenes manifestantes árabes reclaman mayores cotas de libertad y participación política, más trabajo y menos corrupción. Unas legítimas aspiraciones muy alejadas de los perversos objetivos ideológicos de los grupos terroristas ligados a Al-Qaida. Esta recibió con las revueltas de “la primavera árabe” un gran golpe “político”, mucho antes de la muerte de su carismático líder Osama Bin Laden, acaecida el 2 de mayo. Se abre otra gran oportunidad para intentar acorralar a Al-Qaida. Para lograrlo también deben afrontarse las causas del subdesarrollo económico que sufren millones de musulmanes. Y lo más importante: es necesario disociar Islam y terrorismo.

Jaume Giné Daví
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE y experto en Asia

Artículo publicado en “ARA” (14.05.2011)

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Sabato, Hessel y la resistencia

A los que admirábamos su literatura, nos conmovió hace unos días la muerte del argentino Ernesto Sabato, en edad casi centenaria. Y aunque un acontecimiento así siempre es motivo de tristeza, lo cierto es que la obra y la vida de Sabato dejan poco lugar a los sentimientos nostálgicos. Físico de profesión, artista de vocación y personaje público por necesidad, su última llamada es a la resistencia. Una resistencia deliberadamente confusa. Sabato afrma haber sentido siempre una necesidad íntima de resistir, que satisfizo con el surrealismo en el arte y con la izquierda en la política, pero las cosas parecen cada vez más complejas y confiesa no saber bien cómo ejercer hoy esa resistencia, cuya necesidad sin embargo siente apremiante. Se nos murió sin darnos la clave.

Al escribir estas líneas no puedo sino pensar en Stéphane Hessel, otro nonagenario que ha convertido en best-seller (el mercado sabrá por qué) una llamada similar: Indignez-vous!, ¡Indignáos! Hessel nos sitúa en una encrucijada parecida. Nuestro mundo exige la indignación, de ahí su grito, pero se ha vuelto difícil fjar la causa frente a la que debe expresarse tal indignación. En el caso de Hessel, mirando hacia su juventud encontraba la Resistencia francesa durante la segunda guerra mundial como ejemplo claro. Con ese referente, su llamada se hace angustiosa: no hay menos motivos para indignarse, resistirse y combatir la injusticia en el mundo actual que los que encontraron él y sus compañeros contra el nazismo. Solo que la causa de esa injusticia es ahora más elusiva, difícil de definir y, en ese sentido, más peligrosa.

Da que pensar que esta llamada paralela nos venga de dos personas que tuvieron un papel activo en sendos momentos fundamentales de la breve historia de los derechos humanos. Hessel participó en la redacción de la declaración universal de los derechos del hombre cuando era jefe de gabinete de Henri Laugier, secretario general adjunto de Naciones Unidas. En su texto antes referido, recuerda esa participación, y enfatiza la fuerza de la indignada resistencia. «Esta declaración universal», dice Hessel, «debe mucho a la revulsión universal contra el nazismo, el fascismo, el totalitarismo, y, también, a nosotros, al espíritu de la Resistencia». La resistencia es precisamente el título de uno de los últimos textos de Sabato, en el que afrma que «hay una manera de contribuir a la protección de la humanidad, y es no resignarse». 

La relación biográfica del escritor argentino con los derechos humanos gira en torno a su participación destacada en el informe Nunca más (también conocido como Informe Sabato), en el que se relataban los crímenes cometidos por las dictaduras argentinas y que abrió la puerta para el procesamiento de los responsables de las juntas militares. La entrega personal del informe por parte de Sabato al presidente Raúl Alfonso constituyó todo un símbolo para los defensores de la causa de los derechos humanos.

Y llegados al comienzo de siglo. Sabato y Hessel, militantes contra las atrocidades de la dictadura argentina, el uno, y contra la Alemania nazi, el otro, se encuentran ahora con la misma necesidad de militar (y de llamar a la militancia) que sintieron en su día, pero sin ningún referente claro frente al que hacerlo. Nos confirman que vivimos tiempos confusos. Y es que esta llamada contemporánea a la resistencia contiene,  si lo pensamos bien, una tremenda paradoja, puesto que nunca como ahora hemos tenido las personas tantos derechos y una consideración aparentemente tan digna a ojos del poder (hablo de los que vivimos en lo que grosso modo llamamos democracias liberales avanzadas). Tenemos derechos como humanos, como nacionales de un país, derechos políticos y sociales, tenemos derechos como trabajadores, e incluso derechos como consumidores. Podemos reclamar, denunciar y manifestarnos tanto como queramos. Formamos parte de una opinión pública presuntamente informada, que disfruta de la libertad de prensa, y además participamos en la toma de decisión de los asuntos públicos de múltiples maneras, empezando por elecciones generales periódicas. Tenemos mercados libres, las fronteras caen, viajamos por donde queremos sin dar explicaciones a nadie. Vivimos en democracia, vivimos en libertad, y damos pasos de gigante para vivir en igualdad.

Y sin embargo Hessel y Sabato no se muestran satisfechos, sino todo lo contrario, nos recuerdan que es justo ahora cuando más necesitamos resistir frente a algo, y mostrarnos beligerantes en esa resistencia. La coincidencia entre estas dos mentes extraordinariamente lúcidas es escalofriante; nos dicen que a pesar de todos esos derechos, y de todos esos valores públicos de la democracia, algo va profunda y terriblemente mal en nuestro mundo.

¿Qué es ese algo?  Si estos dos hombres, sabios y con una larga vida a cuestas, no concretan el origen de ese mal, yo, que ni soy lo uno ni tengo lo otro, no me atreveré a dar un paso más. Simplemente recuerdo y transmito su llamada. Que cada cual la interprete como deba.

César Arjona
Profesor de la Facultad de Derecho de Esade (URL).

Artículo publicado en “El Periódico” (15.05.2011)

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El Tribunal d’Estrasburg: ciutadans versus estats?

La declaració dels drets de l’home i del ciutadà (1789), frontispici de la nova cultura política i jurídica encetada amb la Revolució Francesa, proclamava la igualtat en drets i llibertats de tots els homes (art. 1) i afegia, assentant els fonaments del constitucionalisme de l’Europa continental: «Tota societat que no assegura la garantia dels drets, ni determina la separació dels poders, no té Constitució» (art. 16). El reconeixement dels drets i les llibertats fonamentals però sobretot la seva realització efectiva és i ha estat el gran repte, sovint dramàtic, de la història més recent dels estats democràtics occidentals. El respecte al seu valor suprem és complex i passa per diversos elements: la seva plasmació constitucional; la seva regulació i concreció mitjançant les lleis; la seva realització a partir de les polítiques públiques governamentals i, sobretot, la seva darrera i superior garantia mitjançant la jurisdicció dels jutges i els tribunals.

Després de dues grans guerres mundials devastadores, els 47 estats membres del Consell d’Europa van signar i ratificar el Conveni per a la protecció dels drets humans i de les llibertats fonamentals (Roma 1950, esmenat amb els corresponents 14 protocols posteriors) que creava el Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), com a alt tribunal, amb la funció de garantir i fer efectiva la carta de drets del Conveni. La legitimació d’accés a la seva jurisdicció és atribuïda principalment a persones físiques o organitzacions no governamentals, un cop han esgotat les respectives instàncies judicials estatals, en casos o actuacions en els quals presumptament s’han produït vulneracions de drets i llibertats civils o polítiques, que abasten des del dret a la vida i a no ser sotmès a tortures o detencions il·legals, el dret a un judici just o el dret a no ser discriminat per raons subjectives, fins a drets i llibertats com són la llibertat d’expressió, pensament i religió o la protecció de la privacitat familiar.

Des de la perspectiva de l’Estat espanyol, signatari del Conveni i, per tant, sotmès a la jurisdicció del TEDH, les resolucions del Tribunal són de compliment obligatori, tot i no gaudir d’una força executiva directa –a diferència de les sentències dels jutges i tribunals estatals–, corresponent al Govern de l’Estat la funció de vetllar perquè siguin acatades i executades diligentment, tal com ve succeint amb caràcter general. Val a dir, però, que no han mancat les ocasions en les quals el TEDH ha esmenat les decisions del poder judicial o del Tribunal Constitucional espanyols, amb el corresponent impacte polític i periodístic subsegüent: el darrer cas (març de 2011) ha estat la condemna a l’Estat espanyol per la sentència dictada pel Tribunal Suprem i ratificada pel TC a A. Otegi per injúries i calumnies al Rei, la qual segons el TEDH va vulnerar la seva llibertat d’expressió.

En tot cas, cal destacar que les decisions del TEDH, malgrat no ser una institució excessivament coneguda ni present en l’actualitat dels països sobretot del sud d’Europa,  tenen una considerable incidència en nombroses qüestions de contingut constitucional, polític i, fins i tot, social que afecten milions de ciutadans europeus, també els catalans que hi poden accedir en la millor defensa dels seus drets i llibertats. El Tribunal no sempre esdevé un operador còmode per als estats, en la mesura que sovint els contradiu o els censura actuacions, genera una doctrina interpretativa del conveni que ha de ser tinguda en consideració pels respectius poders judicials i perquè es pronuncia sobre qüestions sensibles i transcendents. A tall d’exemple, podem citar-ne dues de recents i prou significatives: Dickson v. Gran Bretanya (2007), en matèria d’inseminació in vitro,  i E.B.C v. França (2008), sobre l’adopció per part de persones homosexuals. Tot i així, no es pot obviar la circumstància que la designació dels jutges que integren els diferents comitès, sales o la Gran Cambra són proposats pels estats membre, i la interferència en les polítiques interiors, afegida a la presumpció d’adequació al dret de les actuacions que són revisades, contribueix a una jurisprudència generalment curosa i prudent.

L’exemple més recent ha estat les dues sentències relatives a la presència del crucifix a les aules de les escoles públiques. L’any 2009, el TEDH decidí (Lautsi v. Itàlia, 2009) que aquesta pràctica vulnerava els articles 9 i 2.1 (protocol 1) del Conveni perquè afectaven la llibertat religiosa i el dret dels pares a educar els seus fills d’acord amb les seves creences. El 18 de març de 2011, la Gran Cambra esmenava la doctrina anterior  i sostenia que la potestat de decidir o regular sobre la qüestió («margin of appreciation») corresponia a cada estat, d’acord amb els seus respectius contexts (Lautsi and others v. Itàlia, 2011). De la doctrina que la creu cristiana a les aules significava un potent símbol («powerful external symbols») que pot afectar els alumnes («emotionally disturbing») d’altres confessions o els no creients –en la mateixa línia d’estricta separació entre església i estat o pròpia de la tradició de l’influent constitucionalisme nord-americà– s’evolucionava cap a un posició molt més matisada per no dir contraposada. La sentència, qui sap si definitiva, sembla voler acomodar-se a la complexa i sovint divergent visió d’Europa sobre aquesta històrica controvèrsia.

Amb independència dels casos concrets, sí que cal remarcar l’indubtable valor del Tribunal en l’empara dels drets subjectius dels ciutadans de més de 47 estats del Consell d’Europa, una part important dels quals coincideixen amb els de la UE. Una jurisprudència que acumula més de seixanta anys d’experiència i que d’una manera més o menys intensa –no oblidem que la pressió dels estats no sempre és irrellevant ni innòcua per raons i interessos diversos– ha contribuït a reforçar el valor de l’imperi de la llei (Rule of Law) per damunt dels excessos del govern dels homes (Rule of Men), que és la base de la democràcia i de l’Estat de dret.

Una funció de garantia dels drets individuals que també incideix en qüestions d’una naturalesa pública i col·lectiva indubtable, com a conseqüència de l’evident pertinença de les persones a comunitats, nacions i països. Una cultura juridicopolítica, filla de la Revolució Francesa, que com sosté Paolo Grossi, professor florentí i magistrat constitucional italià (a Mitología jurídica de la modernidad), tot i la seva valuosa aportació en l’expansió universal dels drets individuals, ha estat alhora –posats a emfasitzar també les ombres de la mitificada modernitat– «una astuta operació estratègica». Una visió il·lustrada que enaltint la raó, la igualtat i la voluntat general ha reduït la complexitat de la realitat fàctica a l’ideari d’un poder centralista i un model simplificat de relacions estat-individu. Però això ja s’insereix en un debat cultural majúscul que ens allunya de la pretensió modestíssima d’aquest article. En tot cas, benaurada sigui, i de fet així és, la tasca del Tribunal Europeu de Drets Humans.

Àlex Bas
Profesor del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “Centre d’Estudis Jordi Pujol” (05.04.2011)

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