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La desesperación de los “autores” sigue sin encontrar remedio

Hace escaso un mes nuestros medios de comunicación se han hecho eco de una noticia tan comentada como poco explicada: la desestimación de la demanda interpuesta por una serie de empresas discográficas contra Pablo Soto, desarrollador y explotador de programas peer-to-peer o P2P (sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid, de 25 de noviembre de 2011).

De hecho, no han sido pocas las voces que, tras conocerse la noticia, se han alzado para recibir con agrado lo que consideran una sentencia que acaba con los monopolísticos derechos de las discográficas; o , todo lo contrario, para criticarla por permitir que el Sr. Soto saliese impune de tan evidente infracción.

No obstante lo anterior, como es habitual, difícilmente puede comprenderse la exoneración del Sr. Soto si no se atienden las razones que han conducido a ello, si únicamente nos guiamos por la sesgada información que partidarios y detractores de los derechos de autor muestran para sustentar sus propias opiniones.

La piedra angular del proceso iniciado contra Pablo Soto, y que entraña la clave de la resolución adoptada por el Juzgado, reside en el tipo programa creado y comercializado (o puesto a disposición del público) por Pablo Soto: un programa peer-to-peer o P2P.

Este tipo de programa, en resumen, permite a sus usuarios intercambiar directamente entre ellos todo tipo de archivos. La clave reside, pues, en que este tipo de programa no almacena, reproduce ni distribuye material alguno. Dicho contenido es ofrecido por sus usuarios, quienes en sus ordenadores introducen en una determinada carpeta el material que desean compartir, sin intermediarios, con otros usuarios. En este sentido se pronunció también, el 24 de febrero de 2011, la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª).

Esta razón, y no otra, es la que ha llevado al Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid a desestimar la demanda interpuesta contra Pablo Soto, por considerar que los programas P2P desarrollados cumplen una función técnica totalmente neutra.

Siendo ello así, y teniendo en cuenta el marco legal actual, no sólo parece justa, sino también ajustada a Derecho, la decisión de dicho Juzgado. ¿Podemos hacer responsable al Sr. Soto, quien aunque lucrándose por ello, se ha limitado a permitir que terceros entren en contacto, de las infracciones cometidas por éstos?

La respuesta negativa por seguro no contentará a quienes, impotentes, observan la actual sangría de los derechos de autor; pero la respuesta positiva no sólo no garantizaría su protección, sino que además resultaría desproporcionada y dudosa a los ojos del Derecho (aunque no imposible, como la experiencia ha demostrado).

La desesperación que sufren productoras, discográficas y autores es evidente. Valga como ejemplo la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala tercera), de 24 noviembre de 2011, motivada por el intento, entre otros, de la sociedad belga de autores, compositores y editores de obligar a un proveedor de servicio a internet (como lo serían Jazztel, Vodafone, Ono o Telefónica, entre otros) a controlar los datos que sus clientes intercambiaban mediante los programas P2P, para impedirles o bloquearles el envío o recepción de archivos que reprodujesen una obra musical sin autorización de sus titulares.

Los expuestos procesos nos llevan a preguntarnos: ¿todo vale? Quien suscribe estas líneas coincide plenamente en la necesidad de salvaguardar los derechos de autor; pero la desesperación ante la situación actual no puede llevarnos a que justos paguen por pecadores.

¿Haremos responsable a los proveedores de servicios de correo electrónico por los contenidos que sus usuarios incluyan? ¿Obligaremos a “correos” a comprobar el contenido de los paquetes? ¿Haremos responsables a los fabricantes de armas por el inadecuado o ilegal uso que se haga de las mismas?

Estas y otras preguntas, aunque muestran situaciones bien distintas, únicamente pretenden que se reflexione hasta dónde estamos dispuestos a forzar conceptos como la causalidad y la responsabilidad en la protección de determinados intereses; algo que, de bien seguro, no limitará sus repercusiones al estricto ámbito en el que inicialmente lo apliquemos.

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Primera sesión Foro IP & IT – la protección jurídica de los programas de ordenador

La primera sesión de la tercera edición del Foro IP & IT se dedicó a la protección jurídica de los programas de ordenador, con una ponencia a cargo de Marta Baylina.

La presentación se centró en tres cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE recientemente que versan sobre la protección de la interfaz gráfica de usuario, la protección de la funcionalidad del software y las licencias de software de segunda mano.

Hasta la fecha, el TJUE únicamente se ha pronunciado sobre la primera de ellas, en su Sentencia de 22 de diciembre de 2010 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009CJ0393:ES:HTML). La cuestión planteada era si la interfaz gráfica de usuario puede considerarse una “forma de expresión” de un programa de ordenador, considerando que la Directiva de software (91/250) reserva la protección a “cualquier forma de expresión de un programa de ordenador”.

El TJUE señala que el concepto de “programa de ordenador” está integrado por el elemento textual (tanto el código fuente como el código objeto). Dicho esto, establece que cualquier forma de expresión de un programa de ordenador debe estar protegida si, y solo si, su reproducción diese lugar a la reproducción del programa (del código), cosa que no ocurre con la reproducción de la interfaz gráfica de usuario.

Por lo tanto, ante dos interfaces muy parecidas o, incluso, idénticas, no necesariamente existirá una infracción de los derechos de autor reconocidos sobre programa de ordenador. Así, el tribunal subraya la independencia entre el elemento textual y el elemento funcional.

El TJUE también establece que cuando la interfaz gráfica constituya una creación “original” podrá ser objeto de protección independiente, es decir, como obra distinta del propio programa de ordenador. En este caso, en un mismo producto comercial encontraríamos dos obras: el código (Título VII LPI) y la interfaz (Títulos I – V LPI).

Por otra parte, durante el debate se subrayó que otra alternativa a tener en cuenta para proteger la interfaz es el diseño industrial.

La segunda cuestión prejudicial tratada durante la sesión atañe a la protección de la funcionalidad. La pregunta planteada al TJUE (accesible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:346:0026:0028:ES:PDF) es, básicamente, si un programa de ordenador que replica las funciones de otro programa sin copia del código fuente (es decir, una mera copia de la funcionalidad) constituye una infracción de derechos de autor.

Si bien el TJUE todavía no ha dictado sentencia al respecto, en la ponencia se destacó que lo previsible es que concluya que la copia de la funcionalidad no constituye una infracción del derecho de autor, teniendo en cuenta que la Directiva de software deja claro que las ideas y principios – funcionalidad – no son objeto del derecho de autor. Además, esta es la línea seguida por el Tribunal en la sentencia sobre la interfaz gráfica (elemento que, al fin y al cabo, no es más que la cara de la funcionalidad).

Llegamos así a una pregunta clave: ¿cómo se protege entonces la funcionalidad? ¿Debe protegerse? Esta cuestión ocupó una parte importante del debate, donde se subrayó la necesidad de determinar – quizás mediante la creación de un derecho sui generis – cómo conciliar, por una parte, la divulgación de la innovación y, por otra, la protección a las industrias en las que se crean y desarrollan este tipo de productos.

Finalmente, la tercera de las cuestiones prejudiciales tratadas durante la sesión se refiere a las llamadas “licencias de software de segunda mano” (adquiridas a través de Internet). La cuestión ha sido planteada al TJUE por el Tribunal Supremo alemán (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:194:0008:0009:ES:PDF): ¿Se agota el derecho a distribuir una copia de un programa de ordenador cuando el adquirente la ha adquirido a través de internet?

La duda radica en el hecho de que el software en este caso se pone a disposición a través de Internet: ¿se ha producido un acto de distribución, o de comunicación pública? Si concluimos que es un acto de distribución, probablemente deberemos concluir que hay agotamiento, y viceversa si consideramos que estamos ante un acto de comunicación pública.

Respecto de las obras en general, lo cierto es que la Directiva sobre derechos de autor en la sociedad de la información (2001/29) aclaró que la puesta a disposición interactiva es un concreto acto de comunicación al público, excluyéndose, por tanto, el agotamiento.

Ahora la cuestión vuelve a plantearse, pero específicamente respecto del software. Por coherencia con el régimen general establecido para el resto de obras en la DDASI, en la presentación se destacó que es posible que el TJUE concluya que la puesta a disposición de software online también es un acto de comunicación pública y que, por lo tanto, no hay agotamiento. En cualquier caso, habrá que esperar a la Sentencia que dicte el TJUE para arrojar más luz sobre este asunto.

Ana Benetó Santa Cruz

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El derecho de autor, el canon y la SGAE

Estos son desde hace una semana temas destacados en los medios de comunicación. Las noticias emitidas me han planteado dudas e interrogantes sobre los que me he puesto a pensar.
La primera está relacionada con el anuncio del gobierno de suprimir el canon. ¿Cómo lo va a eliminar? ¿Acaso se está planteando una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual? Si ese es el camino, entonces debemos poder analizar las opciones o los cambios que se pretenden introducir.
Podemos pensar, por ejemplo, en la posibilidad de eliminar la copia privada. En ese caso, está claro que el canon desaparece porque si no se pueden hacer copias privadas no hay nada que remunerar ni compensar. Otra opción, que puede ser complementaria de la anterior, sería la aplicación de medidas de protección tecnológica a las obras. De esta forma, el titular del derecho decide si es posible copiar, el número de copias que autoriza y las condiciones en que se ha de realizar.
No obstante, la noticia difundida hablaba de una opción alternativa al canon para compensar a los autores por las copias privadas, así que la pregunta es: ¿qué tipo de medida se va a imponer?
Me parece importante destacar que la recaudación del canon realizada por las entidades de gestión, ha sido estimada en cientos de millones de euros. Lo que me lleva a pensar que este tipo de medida no es “compensatoria” sino más bien podría ser fuente de ingresos para los titulares del derecho. Claro, hemos de esperar a conocer con exactitud la cifra total de la recaudación.
Todavía hay otro aspecto que me preocupa y es quién gestionará el nuevo sistema de remuneración compensatoria. Si se mantiene el monopolio de la gestión, inevitablemente se deberán adoptar mecanismos de control y seguimiento, así como pautas para garantizar la transparencia tanto en la recaudación como en el reparto.
Finalmente, debo decir que la situación actual tiene un aspecto positivo ya que obligará a abrir el diálogo y la reflexión sobre el derecho de autor en la sociedad de la información que lleva décadas aplazada y en la que han de participar todos los agentes afectados, no únicamente los titulares de derechos y sus lobbies. Es hora de empezar el debate con la participación de todos los sectores sociales y tal vez la única vía que nos permitirá alcanzar el justo equilibrio que ha de existir entre el derecho de autor y los derechos de los ciudadanos.
Carmenchu Buganza

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5ª sesión Foro IP & IT: la piratería, ¿podemos combatirla?

Aunque existen múltiples acepciones para el término “piratería”, en la última sesión del Foro IP & IT Carmenchu Buganza realizó una aproximación al concepto en su acepción de acceso no consentido a obras protegidas por derechos de IP, sin mediar ejemplares, analizando las resoluciones judiciales en España que se han pronunciado al respecto, tanto en la jurisdicción penal como en la civil, así como el marco legal existente y las iniciativas normativas más recientes.

Las resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre la materia en España se centran generalmente en las webs de enlaces, el streaming y las redes peer to peer.

Por una parte, los casos más relevantes en que los tribunales penales han considerado que las webs de enlaces no infringen los  derechos de propiedad intelectual porque no se realizan actos de reproducción, comunicación pública o distribución son: todocaratulas.com, Sharemula, Indicedonkey, Tvmix, Spanishare e Indiceweb.

En todos ellos se constató que el elemento formal del delito (actos de reproducción o comunicación pública) no está presente.

En cuanto a las redes P2P, por la vía penal tampoco se ha obtenido ninguna sentencia condenatoria: pese a existir el elemento formal, resoluciones como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (aplicando los criterios de la importante Circular de la Fiscalía General 1/2006) han concluido que estos actos no son punibles al carecer del elemento subjetivo de ánimo de lucro.

Por otra parte, en la jurisdicción civil, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de 24 de febrero de 2011 (asunto elrincondejesus.com) también se ha pronunciado sobre las páginas web de enlaces y la práctica de compartir archivos.

Esencialmente, la Sentencia determina que con las descargas directas de archivos y el streaming se llevan a cabo actos de reproducción y de comunicación pública (por tanto, existe infracción). Por el contrario, en cuanto a la actuación de facilitar el enlace a páginas web de terceros no relacionados en las que se alojan contenidos infractores de derechos de IP, la Sentencia señala que aunque existe una contribución indirecta a la infracción de los derechos de propiedad intelectual, no se están llevando a cabo directamente esos actos. No obstante, la Sentencia se refiere también al artículo 138 de la LPI, señalando que habría podido ordenar como medida instrumental la cesación en esta actividad de proporcionar enlaces, siempre y cuando el demandante hubiera demandado a los infractores. En relación con este último apunte, en el debate se planteó cómo debería haberse articulado la demanda para conseguir esta aplicación del 138 de la LPI: ¿pesa sobre el demandante la carga de probar una infracción concreta de una determinada persona? Muy relacionada con esta cuestión está la posibilidad, recientemente introducida por la Ley Sinde, de poder solicitar de antemano los datos para identificar al infractor directo de los derechos de IP.

A continuación, se analizaron propuestas normativas recientes para combatir este tipo de actuaciones en diferentes Estados (por ejemplo, la Ley HADOPI y HADOPI II en Francia, la Ley de Economía Sostenible en España, la cuestión prejudicial pendiente ante el TJUE en el Asunto SCARLET v. SABAM en Bélgica, o el Acuerdo contra la falsificación y la piratería). La conclusión común que puede extraerse en relación con estas disposiciones es que, en general, resultan inaceptables para proteger los derechos de IP y que, además, en ocasiones olvidan el equilibrio que debe existir entre la protección de los creadores y el pleno respeto por los derechos fundamentales.

A modo de conclusión, la ponente se refirió al discurso pronunciado por el director general de la OMPI, Sr. Francis Gurry, sobre el futuro del derecho de autor (Sydney, 25 de febrero de 2011), en el que se identificaron tres principios sobre los que debe basarse el futuro de los derechos de autor:

  1.  La neutralidad ante la tecnología y los modelos operativos que han surgido para adaptarse a ella, recordando siempre que el derecho de autor no ha nacido para proteger determinados intereses ni determinadas tecnologías: “El derecho de autor debe ser un acicate para el dinamismo cultural, en lugar de salvaguardar intereses creados.
  2. La exhaustividad y coherencia en la respuesta normativa, teniendo en cuenta que la normativa es un primer elemento para proteger los derechos de autor, pero no el único: la infraestructura es un aspecto de la solución igual de importante (en este sentido, es clave la modernización de las entidades de gestión).
  3. La necesidad de llevar a cabo una “simplificación” de la normativa, dado que “corremos el riesgo de perder el apoyo del público si no logramos que este comprenda mejor el sistema“.

Además de estas tres ideas, tanto en la ponencia como en el debate se insistió en la importancia de que, sea cual sea el medio de protección por el que se opte para combatir la piratería, no se articulen sistemas que supongan un recorte o supresión de los derechos y libertades fundamentales. En este sentido, aunque con iniciativas normativas recientes se pueda estar pretendiendo otorgar al derecho de autor una categoría de derecho fundamental, no debemos olvidar que esta cuestión es un debate ya superado y que el derecho de autor no tiene tal categoría.

 Ana Benetó Santa Cruz

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5ª sesión Foro IP & IT – los links

A continuación encontraréis todos los enlaces que Carmenchu Buganza utilizó en su ponencia sobre propiedad intelectual y piratería  en la quinta sesión del Foro IP & IT. El resumen de la sesión aparecerá en los próximos días:

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=pirater%C3%ADa

http://www.google.es/search?q=pirata&ie=utf-8&oe=utf-8&aq=t&rls=org.mozilla:es-ES:official&client=firefox-a

http://es.wikipedia.org/wiki/Pirater%C3%ADa

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=pirata

http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf

http://www.oepm.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1179489519322&classIdioma=_es_es&idPage=1179489519322&pagename=OEPMSite%2FPage%2FtplHomePirateria

http://www.oepm.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1284622359275&classIdioma=_es_es&idPage=1284622359275&pagename=OEPMSite%2FPage%2FtplInfoGeneralPirateria&idContenido=1284622359398

http://www.youtube.com/user/ladygagaofficial?blend=1&ob=5#p/f/6/S08KonZiew4

http://www.mcu.es/propiedadInt/docs/RDLegislativo_1_1996.pdf

http://www.mcu.es/propiedadInt/docs/tex_codpenal.pdf

http://www.boe.es/boe/dias/2010/06/23/pdfs/BOE-A-2010-9953.pdf

http://aui.es/IMG/pdf_CIRCULAR1-2006-FISCALIA.pdf

http://aui.es/IMG/pdf_CIRCULAR1-2006-FISCALIA.pdf

http://aui.es/IMG/pdf_CIRCULAR1-2006-FISCALIA.pdf

http://derecho-internet.org/

http://derecho-internet.org/svn/

http://derecho-internet.org/svn/procedimientos-libres/defensa-webs-enlaces/resoluciones/formato-doc/

http://www.youtube.com/watch?v=f06sdVTk80s

http://javierdelacueva.es/

http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=ES&Submit=rechercher&numaff=C-70/10

http://www.laquadrature.net/wiki/Declaracion_por_escrito_ACTA_12/2010

http://www.eff.org/deeplinks/2010/09/european-parliament-asks-EU-ACTA-negotiators-to-protect-citizens%27-rights

 http://www.eff.org/issues/acta

http://www.eff.org/deeplinks/2010/06/sign-acta-communique-and-tell-negotiators-protect

http://www.eff.org/deeplinks/2010/04/eff-analysis-officially-released-acta-text

http://www.publicknowledge.org/pk-and-effs-comments-matter-special-301-review

http://www.wipo.int/about-wipo/es/dgo/speeches/dg_blueskyconf_11.html

http://derecho.esadeblogs.com/tag/foro-ipit/

http://derecho.esadeblogs.com/category/foro-ipit/

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Los polémicos límites jurídicos a las descargas

La llamada Ley Sinde introduce novedades legislativas dentro de ese mosaico normativo que es la Ley de Economía Sostenible, publicada en el BOE del pasado sábado 5 de marzo. A pesar de las dimisiones y de las polémicas, la Ley Sinde ha tenido un consenso parlamentario de cerca del 90% y eso que en diciembre fue rechazada por el Congreso. Es notable tan alto nivel de acuerdo en esta Ley, en una época de pocos pactos entre el gobierno y la oposición.

La Asociación de Internautas ha dicho que la oligarquía de la cultura puede ahora decidir sobre la libertad de expresión. Son palabras mayores porque esa libertad forma parte de un derecho fundamental protegido por la Constitución. Intentaremos pues describir la situación creada por esta norma, tratando de evitar posicionamientos ideológicos.

Parece que una cosa es compartir música y películas con personas cercanas y otra, muy distinta, es que esos contenidos protegibles sean abiertos y gratuitos para cualquier interesado que los quiera visualizar o incluso descargarse a su ordenador y que, además, que quien los pone a su disposición tenga algún tipo de provecho económico. El aspecto más polémico de la nueva norma es que habilita la posibilidad legal de cerrar webs o portales de Internet y la de retirar sus contenidos. Deben darse determinadas circunstancias para que se adopte tan drástica medida. Una, muy importante, es que se exige una previa denuncia por la persona titular de un derecho de propiedad intelectual que se estime vulnerado. También vale la pena destacar que la ley requiere que, para que puedan adoptarse dichas medidas, sea necesario acreditar que el responsable de la web actúe “directa o indirectamente” con ánimo de lucro o haya causado “o sea susceptible de causar” daño patrimonial.

La ley también establece que el denunciado debe ser previamente requerido para que en un par de días cese en su comportamiento o, en su caso, para que se defienda y proponga pruebas, si lo estima necesario. Aportadas las pruebas y presentadas las conclusiones por las partes, en otro brevísimo plazo, (tres días), la Comisión de Propiedad Intelectual, un órgano administrativo especializado en la materia, adoptará su decisión. Si comporta el cierre del portal o la supresión de contenidos, dicha decisión deberá ser previamente autorizada por un Juez de lo Contencioso-administrativo. Esta autorización judicial se producirá después de celebrarse una comparecencia de todas las partes implicadas, es decir, de los titulares de los derechos y libertades afectados, de la Administración y del Ministerio Fiscal. La obligación que se impone al Juez no es nada fácil de cumplir porque tendrá que decidir, teóricamente en 24 horas, si procede cerrar el portal, o dar la orden de que se retiren los contenidos, lo que, evidentemente, sólo acordará si considera que efectivamente no se vulnera el derecho fundamental a la libertad de expresión. A nuestro juicio, se trata de un error pensar que la intervención judicial, confirmatoria de la decisión de la Comisión, será prácticamente automática.

Nos encontramos ante un procedimiento nuevo para los titulares de derechos de autor que pretende ser rápido en la salvaguarda de tales derechos y que no elimina los otros ya regulados en vía civil, penal o contencioso-administrativa. La idea es que la Administración, con el auxilio judicial imprescindible, pueda intervenir rápidamente en casos de vulneraciones a los derechos tutelados por la legislación sobre propiedad intelectual. La Ley le recuerda a la Administración que deberá actuar “con objetividad y proporcionalidad”, una reiteración jurídicamente innecesaria –todas las decisiones administrativas deben ser objetivas y proporcionadas- pero que prueba la preocupación del legislador por el ejercicio de una facultad que puede lesionar un derecho fundamental.

Se calcula que, hasta el verano, no podrán verse los primeros actos de aplicación del procedimiento para el cierre, pretendidamente express, de webs infractoras previsto en la Ley que comentamos porque previamente se debe aprobar un reglamento que determinará el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual y el propio procedimiento para el ejercicio de sus funciones.

Es evidente que habrá quienes intenten escapar de estos controles jurídicos mediante medidas tecnológicas que les permitan seguir con sus actividades potencialmente lesivas para las personas amparadas por la legislación sobre propiedad intelectual. La pretensión de la Ley, según se dijo al tramitar su elaboración,  es buscar un equilibrio entre los derechos de la propiedad intelectual en la red y la libertad de expresión por cualquier medio de reproducción, como proclama la Constitución. También por medio de Internet.

Lo que está claro, especialmente en este campo, nuevo y complejo, es que hay que esperar acontecimientos y que el Derecho sólo puede proporcionar soluciones limitadas.

 
Julio Hernández Puértolas
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE y abogado de Baker & McKencie

 Jordi Masdevall
Abogado de Baker & McKenzie.

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