Archivo de la categoria ‘Mercantil’

Los emprendedores

El Gobierno anunció el 26 de abril su plan de reformas remitido a Europa, en el que incluye una serie de medidas para dar apoyo a la actividad emprendedora. Una de ellas va dirigida a permitir que los emprendedores individuales puedan limitar su responsabilidad empresarial. El problema de nuestro país es que el artículo 1911 del Código Civil establece el principio de responsabilidad patrimonial universal, según el cual el deudor responde de todas sus deudas con sus bienes presentes y futuros. Eso afecta a las deudas surgidas de la actividad civil, como es el caso sangrante de la deuda asociada a la compra de viviendas devaluadas. Y también a las deudas surgidas de la actividad empresarial, por cuanto nuestro derecho no distingue entre deudas civiles y deudas empresariales.

No se trata de un tema nuevo. La Unión Europea aprobó ya en 1989 la directiva en materia de sociedades que obliga a los Estados a regular un sistema de limitación de la responsabilidad del empresario individual, normalmente a través de las sociedades unipersonales. No obstante, la virulencia de la crisis económica ha hecho que esta solución se haya visto desbordada por dos lados. Read the rest of this entry »

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Remuneraciones en entidades financieras

«Dado el nivel de salario que aquellos de ustedes que dirigen bancos consiguen, ¿por qué demonios necesitan bonus para hacer lo correcto?». Con esta pregunta iniciaba el congresista estadounidense Barney Frank su discurso en los premios anuales organizados por la revista American Banker en 2004. Su exposición proseguía «¿Realmente les tenemos que sobornar para que hagan sus trabajos? No lo entiendo. Piensen en lo que están diciendo al trabajador medio, que para ustedes, que son las personas más importantes del sistema y están en la cumbre, su salario no es suficiente, es necesario que les den un incentivo extra para que hagan bien su trabajo». Sin duda, las voces que vienen criticando la idoneidad de las altas remuneraciones en el sector financiero no son nuevas. Sin embargo, en el último año se ha convertido en un debate global.

¿Por qué el debate de las remuneraciones se centra en el sector bancario?

En primer lugar, la magnitud de las retribuciones del sector financiero. Tradicionalmente se ha situado entre los sectores mejor remunerados, en el que existe una afianzada cultura del bonus. Barclays, Lloyds, Citigroup, HSBC, USB son algunas de las entidades, que en este contexto se han visto envueltas en torbellinos de críticas. En España, indemnizaciones y otras prácticas salariales llevadas a cabo por la CAM, NovaCaixaGalicia, Caja Castilla La Mancha o Bankia, entre otros, han sido fuertemente criticadas por la opinión pública, desembocando en algunos casos en procedimientos judiciales. Read the rest of this entry »

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El ‘fresh start’; tensión con el artículo 1.911 C.c

La situación económica que estamos padeciendo desde hace ya unos años, y que parece habernos tomado tanto cariño que no quiere abandonarnos, ha puesto en la primera página de muchas vidas el desagradable título ‘en concurso de acreedores’. Esta rama del derecho mercantil ha sufrido unas cuantas modificaciones, olvidando figuras un tanto rupestres como la prisión del quebrado y modernizándose hasta llegar a ser lo que hoy día es –aunque tal vez todavía le quede un poco por evolucionar-.

Sin embargo, no sabremos si un sistema es el más eficiente si no lo comparamos con sus vecinos. Resulta que hay otra gran economía en el mundo que también estos últimos cinco años ha experimentado las calamidades de la bolsa, los bonos basura, la deflación de su moneda, etc. Por lo tanto, tiene bastante experiencia en este sector. Esta es la estadounidense.

Tras la apertura del concurso, y a partir de las operaciones de reducción y reintegración, la masa ‘de  hecho’ del deudor se convierte en masa de ‘derecho’. Con ello, el ‘haber’ de éste queda determinado y apto para repartirse entre los acreedores. El ‘Bankruptcy Code’, por su parte, establece que “at the moment a bankruptcy petition is filed, voluntary or not, an ‘estate’  is created by operation of law, just as if a new corporation had been established or a new trust created. At the instant of filing the bankruptcy petition, all the property owned by the debtor becomes ‘property of the estate’, a deliberately expansive concept, with only a few specific exceptions”. Con otras palabras, ambos sistemas vienen a resumirse en lo mismo. La cuestión fundamental reside en el momento inmediatamente posterior: ¿Qué sucede una vez liquidado todo el activo, si todavía quedan acreedores a los que satisfacer? El modelo español lo tiene claro: en virtud del omnipresente artículo 1.911 del Código Civil, el deudor será responsable de todas sus deudas con sus bienes presentes y futuros. Es decir, si su activo fue insuficiente sus acreedores podrán perseguirlo hasta su perfecto cumplimiento.

Esto no es igual al otro lado del charco; ahí desarrollaron el concepto del ‘fresh start’. Y no es ‘fresh’ porque pasen frío al no tener dónde dormir tras haber sido despojados de todo, sino porque una vez liquidado su activo presente, quedan liberados de cualquier carga futura. No es mi objetivo explicar cómo funciona el U.S.C., ni menos aún los Chapter 7 y 13, ni tampoco vamos a tratar de las ‘estate exemptions’, aunque éstas últimas son un capítulo muy relacionado con el fresh start y de capital importancia; tan solo pretendo mostrar la filosofía que subyace en este ‘fresh start’ y preguntarme qué resulta más conveniente a una sociedad.

Existen claramente dos intereses opuestos en el concurso: el de los acreedores impagados frente al de los deudores concursados. ¿Cuál debe interesarnos más? Nuestro conocido artículo 1911 CC protege eminentemente a aquél a quien se le debe. Y este es un esfuerzo loable, pues si no los protegiésemos, ¿Cómo iba nadie a fiarle a nadie? ¿Cómo se garantizaría el tráfico jurídico?

No obstante, la lógica expuesta, tenemos a su adversario, el fresh start, con unos argumentos también harto convincentes. Partiendo de la base, común en ambos, de que el concurso es una situación triste y trágica para cualquiera –pues en este artículo no queremos incluir a los morosos de profesión-, ¿Qué conseguimos al condenar al deudor? En USA se planteó la siguiente lógica: si condenamos a la persona a pagar todas sus deudas, jamás se recuperará y no acabará de pagar siquiera los intereses. Es por ello que aquellos deudores individuales cuyos ingresos sean inferiores a la media de su Estado, podrán acogerse a esta exención librándose de toda deuda (salvo en contadas excepciones como los alimentos, los impuestos, etc.) y pudiendo empezar una nueva etapa en su vida libre de cargas. Teniendo presente que los USA son famosos por su espíritu emprendedor y el poco miedo al fracaso, y que en España pecamos de lo contrario, tal vez sean factores como estos los que marquen la diferencia.

El Derecho Concursal fue modificado recientemente para introducir  la llamada ‘refinanciación’, cosa que en el Derecho estadounidense ya existía de mucho tiempo antes: tal vez lo mejor no sea liquidar, sino renegociar la deuda y seguir adelante –sobre todo, en concursos de empresas-. Entonces, ¿Puede seguir nuestro derecho también esos pasos en cuanto al fresh start? La facilidad del ‘Common Law’ para adaptarse a la realidad social es mucho mayor que en el ‘Civil Law’, y en la actualidad estamos viendo demandas en ese sentido –aunque en otro campo, pero la dación en pago no viene a ser si no eso: responder con lo que tienes y librarte de la deuda-. Pero ¿Estaría nuestra sociedad preparada para este cambio o acabarían justos pagando por pecadores? Por último, podría pensarse que, al recaer el riesgo sobre el acreedor, el fresh start impone la prudencia recomendando a los inversores que vigilen dónde meten su dinero, pues lo pueden perder todo. Mientras se protegiesen a las clases ‘débiles’ de acreedores, como los trabajadores, parece un importante incentivo a la responsabilidad y un pequeño freno a la especulación.

 

Marc Delgado Mañez

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Cláusulas Grises; el caso Leegin

En ocasiones, una buena idea triunfa en cualquier lugar, aunque algunas veces no es posible adaptarla, bien sea por razones culturales, ideológicas, legales, sistemáticas, etc. En el ámbito jurídico, ello se plasma en los dos grandes modelos vigentes, el Common Law frente al Civil Law.
La llamada Sherman Act supuso la positivización de la jurisprudencia reiterada de la Supreme Court en materia de Antitrust. Con ella, el legislador norte-americano tan solamente pretendía aclarar todas las dudas interpretativas en ese campo de estudio, pues no era imprescindible su redacción, al tener las resoluciones judiciales en EE.UU. fuerza de Ley. Esta es una gran diferencia con el sistema español, en el que la necesidad de norma escrita aprobada por el Parlamento supone la ralentización en la adaptación social y una cierta limitación a la justicia y la equidad.
El homólogo a la Act of July 2, 1980 (Sherman Act) para el territorio español es la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (LDC). Gran parte de la regulación coincide, y en el caso que nos ocupa (Leegin Creative Leather Productions Inc. vs PSKS, Inc.) la filosofía de ambas leyes era la misma. El artículo 1.1.a de la LDC prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”; en definitiva, prohíbe la fijación de precios mínimos en todas sus vertientes. En los casos que puedan ofender la competencia, las Cortes americanas prohibirán las susodichas conductas cuando o bien estén seguras “beyond any reasonable doubt” que los efectos son mayormente anticompetitivos y capaces de dañar el mercado, o bien cuando se encuentren ante una conducta en la que aplique la “per se rule”, el sinónimo inglés de las cláusulas negras.
La regla general es la aplicación de la “rule of reason”. Únicamente en las situaciones netamente dañinas y cuya solución haya sido siempre la prohibición, siempre que se trate de una “naked restraint” (entiéndase así que el acto afecta directamente a la competencia, y no lo hace de forma limitada en espacio y territorio, pues entonces sería una “ancillary restraint” no prohibida per se) entrará en juego la “per se rule”. Resulta entonces que la “price fixation” es en ambos sistemas una cláusula negra.
Sin embargo, la idea de la razonabilidad está tan arraigada en el pensamiento jurídico norteamericano que en el reciente caso Leegin Creative Leather Productions, Inc. Vs PSKS, Inc., se rompió con el tradicional uso de la regla per se en casos de fijación de precios establecido con Dr. Miles Medical Co. Vs John D. Park & Sons Co. Leegin, dedicada a la peletería, impuso precios mínimos a sus detallistas, so pena de cesar en la venta de sus productos en sus establecimientos en caso de no seguir dicha recomendación. La Supreme Court encontró razones suficientes para creer que estos pactos verticales podían resultar procompetitivos, basándose en estudios económicos, pues:
1. Estimula la competencia inter-brand: se promueve la venta de diferentes marcas de un mismo producto.
2. Reduce la competencia intra-brand: el usuario podrá adquirir el mismo bien por el mismo precio en un lado o en otro.
3. Ayuda a la propia empresa a mejorar su imagen o a seguir un marketing determinado.
4. Facilita la entrada al mercado de nuevos competidores.
Leegin es una sentencia nueva y novedosa. Nueva porque es del 2007, y novedosa por establecer un cambio de 180 grados en la instrucción y resolución de este tipo de casos. Las cuestiones que le surgen a uno al redactar estas líneas son sencillas: ¿debería ser posible en España un poder tan discrecional de los Tribunales sobre la Ley?; ¿Sería buena tal libertad interpretativa?; ¿Sería “lícito” saltarse los largos trámites parlamentarios sometiéndonos al albur de los jueces?; y, finalmente ¿existe alguna otra forma de que las leyes se puedan adaptar tan fácilmente a la realidad social como en los USA, evitándose daños económicos y, a veces, morales?

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De Estrasburgo a Madrid a través de diferentes roles en “mootcourts” (1988 -2011)

De Estrasburgo a Madrid a través de diferentes roles en “mootcourts” (1988 -2011)

En mi cuarto año de carrera, en 1988, participé en el concurso René Cassin. Era una simulación de un pleito ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con un complejo caso de abusos por parte de un Estado. Las principales dificultades estaban en la forma y en la materia. Era en francés, y los escritos de demanda y contestación debían estar en ese idioma que aún hoy no domino, y la fase oral –ante un tribunal de expertos, en la sede del propio Tribunal real, contra universidades de otros países- resultó ser muy real e intimidante. Yo sólo era suplente de un equipo de 7, en que cuatro acusábamos al Estado que vulneraba los derechos humanos,  y otros tres lo defendían. Pero habría sido capaz de improvisar algo cuando uno del equipo, de la mitad defensora del Estado, se desmayó en pleno alegato, y atrajo la atención del propio Secretario General del Consejo de Europa (en aquel entonces, Marcelino Oreja Aguirre) que bajó a interesarse por su salud.

Otro de mi equipo no sabía francés y ante la viuda de René Cassin (el francés que redactó con otros la Declaración Universal  de Derechos Humanos) logró disimular con unos “oui, oui” muy seguros su absoluta incomprensión de lo que aquella venerable dama le comentaba en las pausas de la competición. Mi francés era malo, pero sabía de qué iba el caso y me había impregnado de jurisprudencia del Tribunal –que no había apenas visto en mis asignaturas ordinarias-, en un esfuerzo bastante autónomo en que un estudiante de doctorado  –ahora catedrático- debía supervisarnos, pero que en realidad nos dejó a nuestro aire o nos abandonó a nuestra suerte. Quedamos cuartos de 12 universidades, frente a la universidad de Estrasburgo-que se grababan en vídeo en ensayos semanales, por lo que nos contaron- que aparte de anfitriona, ganó la competición. Nosotros nunca ensayamos y nos contentamos con lograr que la Universidad de Barcelona nos diera una ayuda para el viaje en tren, con transbordo en Port Bou, en un compartimento de todo el equipo (solos, sin el doctorando que debía ayudarnos, que no volvimos a ver). Inolvidable fue  el tufo del compartimento en el viaje de regreso, en que volvimos cargados de quesos comprados en Estrasburgo. Era como un anticipo del viaje de fin de carrera que haríamos el año siguiente, pero con una excusa académica. No nos cambiaron exámenes ni nos liberaron de ir a clase, pero aprendimos muchísimo y nos lo pasamos “bomba” (como entonces se decía). De aquel equipo, una es ahora directora de relaciones internacionales de la Escuela Judicial tras haber sido vicedecana de la Facultad de Derecho, otro es profesor titular de Derecho Internacional Público en esa misma facultad y director del Instituto de Derechos Humanos y una tercera es funcionaria del Banco Mundial y el que no sabía francés acabó en el ayuntamiento de Barcelona.

Años después descubrí  que a esas competiciones entre equipos de estudiantes de universidades de otros países  viviendo un caso imaginario como si fuera real se denominan “mootcourts”. Un juicio simulado, pero no bufo, porque no se busca ironizar sino poner en práctica los conocimientos jurídicos con las habilidades que luego necesitarán en la vida de jurista. Con ello, acaban redescubriendo lo que aprendieron y profundizando hasta extremos insospechados en casos que, en una primera lectura, parecen sencillos. Una de las aptitudes de todo jurista –a mi juicio- es comprender que nada es lo que en principio parece, y las posturas más insospechadas acaban siendo defendibles si se las estudia con ganas.

En el 2006 otro “mootcourt” se cruzó en mi vida. El de un pleito ante el Órgano de Solución de Controversias de la OMC, organizado por la European Law Student Association o ELSA. Una alumna aventajada  de ESADE –que ahora está en Berlín haciendo el doctorado en Derecho Penal Internacional  con una beca de “La Caixa”- logró crear un equipo con otros tres estudiantes y me pidió que les ayudara en la preparación de de los escritos y de las fases orales. Dado que el Dr. Montañà tiene una tesis sobre la OMC-la Organización Mundial del Comercio- , y dado que a la OMC sólo se dedica una hora en el curso de Derecho Internacional Público que ambos impartimos –con el conocido caso Shochu de muestra inolvidable- , tuvimos que hacer sesiones de profundización, de ensayo, de redacción de las demandas y contestación del pleito entre dos Estados imaginarios.  Pocas, por lo que supe después. Pero en aquel momento no había interiorizado aún el papel de “coach” o entrenador del equipo. Al menos, no desaparecí como había hecho aquel doctorando en 1988, ofrecí todo mi escaso saber al equipo, y todo el tiempo de que dispuse. Con un espíritu parecido al que tenía yo en 1988, el equipo se fue a Roma. Yo les acompañé tras un extraño viaje desde Zúrich a Nápoles –donde inicialmente era la ronda europea- en avión “low cost” y luego en tren nocturno hasta las afueras de Roma, al centro de alto rendimiento deportivo donde pernoctamos. Nos eliminaron rápido y acabamos haciendo turismo por el Vaticano y el foro. Pero ellos aprendieron y conocí al novio de entonces de la instigadora del equipo, ahora diputado en el Parlamento de Cataluña.

En el 2008, otra alumna aventajada pidió crear otro equipo para la ronda europea del caso del “mootcourt” de la OMC del 2009, que acabó siendo en Frankfurt del Oder. Lo creamos, vivimos la presión de cumplir los plazos para la remisión de escritos en inglés –que hicimos sin ayuda- y aparte de aprender mucho derecho internacional económico en el proceso, supimos de biocombustibles –era el tema del caso de aquel año- y la instigadora consiguió un novio especialista en esa materia. No ganamos, vivimos la intoxicación alimentaria de otros equipos –las dos vomitonas en el coche, camino de Berlín, serán inolvidables-, y pernoctamos en Polonia, en una residencia de estudiantes al otro lado del río Oder, donde nadie hablaba inglés.

Desde entonces he repetido el papel de profesor encargado (o “coach”) con equipos nuevos de estudiantes de ESADE en otra edición del “mootcourt” de la OMC –en el 2010, sobre medicamentos tradicionales,  acabamos en Helsinki, siempre a mejor, pero nunca ganando, a pesar de que dedicamos más horas en ensayos , en escribir siguiendo las estrictas limitaciones de forma, en aprender más y más derecho de la OMC  –. Ahora competimos en el simulacro de pleito ante el Tribunal Internacional de Justicia, conocido como Jessup. En el 2011 el caso iba  sobre un ataque con aviones no tripulados y este 2012 sobre un golpe de Estado y la intervención humanitaria de una organización regional . Este año hemos llegado a la ronda de exhibición en Washington. Pero siempre podemos hacerlo mejor y como “coach”, con la ayuda de Miquel Montañá y María Boada, intentamos descubrir qué hicimos mal. Qué nos falta para llegar a ser los mejores.  Porque en la ronda española la que daba paso a la de Washington, nos venció por décimas la Universidad Carlos III. Quizá sólo nos falta el aplomo y la seguridad en la exposición de los alumnos de la Carlos III de Madrid.

Lo digo ahora que he pasado al tercer nivel. Había vivido un “mootcourt” como estudiante y luego como profesor que sufría por su equipo de estudiantes. Ahora lo he vivido como árbitro, como parte del tribunal de las semifinales de la IVª Competición Internacional de Arbitraje y Derecho Mercantil, conocida como “MootMadrid”, porque la creadora de este “mootcourt” en español es la Universidad Carlos III con el apoyo de UNCITRAL . 17 universidades participantes, algunas de Francia, Estados Unidos, Costa Rica, El Salvador, etc. y en español, lo que facilita ,muchísimo las cosas.  En la semifinal en la que participé como coárbitro tenía que decidir entre la Universidad Católica de Asunción y la Universidad Carlos III. A las 12.30 del viernes 1º de junio del 2012, en una sala de juntas del despacho Broseta llena de estudiantes, con un coárbitro brasileño (Francisco Pignatta) y presidiendo Mª Mercedes Tarrazón (vocal española de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional ), aplicando el nuevo reglamento de arbitraje de la CCI, escuchamos las alegaciones de Regenta y de Vetusta. La segunda, representada por el equipo paraguayo, habló primero, por acuerdo previo entre las partes, para discutir la jurisdicción del tribunal. Porque en este “mootcourt” no hay las reglas que en otros son muy estrictas sobre el tiempo que puede hablar cada equipo y los límites formales de las demandas. Asumiendo la flexibilidad y la autonomía de la voluntad de las partes que es consubstancial del arbitraje, éstas habían pactado los plazos y el orden. Aunque no los cumplieron a rajatabla (debían ser 13 minutos para los aspectos formales y otros 13 para el fondo, con 2 más de réplica y dúplica en cada tramo, y hablaron 15 minutos en su alegato principal), el proceso fue rápido y antes de las 14.00 y habíamos acabado. El tribunal se reunió a deliberar.

Vetusta es una constructora de un país imaginario, Cervantia, que acuerda con una fabricante de cemento extranjera –Regenta, de otro país de fantasía, Andina- , mediante un contrato llave en mano, la edificación de una fábrica de cemento por 140 millones de Euros, pagaderos en tres fases, siguiendo los plazos de construcción. Pero antes de terminar el primer plazo descubre unas aguas subterráneas que no había detectado con las pruebas que había realizado, y debe ampliar la cimentación, con un incremento substancial de costes (40 millones de euros). Unos mensajes electrónicos intercambiados entre los encargados de cada empresa eran interpretados por una parte -la constructora- como cumplimiento del artículo del contrato por el que se podía variar éste y por la otra –la propietaria- como simplemente información de lo que ocurría en la obra. Si añadimos huelgas y un entorno social enrarecido (otros 8 millones de euros de ajuste), la obra acaba bloqueada sin acabar y la propietaria ejecuta entonces una garantía a primer requerimiento que la constructora había pedido a su banco a favor de la propietaria, por 40 millones de Euros.  Garantía sometida a las Reglas Uniformes relativas a las Garantías a Primer Requerimiento de la Cámara de Comercio Internacional en vigor, las URDG 758. En ellas (art. 20) se indica que el banco tiene que pagar tras los 5 días que le dan para comprobar los documentos que permiten la ejecución. Aquí eran, o una decisión de un ingeniero consultor ajeno a la obra, o un comité de tres personas para la adjudicación de disputas. La constructora impugnará luego ambos documentos por entender que son nulos por emitidos sin imparcialidad, pero la ordenante los tiene y espera el pago. Sorprendentemente al sexto día un juez de un país distinto del de la sede del banco, ordena su bloqueo, y el banco obedece (en realidad, consultadas varias asesorías jurídicas de bancos españoles, una orden de un juez extranjero recibida por notario se ignora). Los árbitros teníamos que resolver este galimatías tras escuchar las partes.

Durante la audiencia –tres mujeres y un hombre- tuve oportunidad de hacer preguntas para ver la cintura de los “letrados” ante preguntas imprevistas: ¿Está en vigor en Convenio de 1995 de Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente? (el caso aseguraba que ambos Estados eran parte y los escritos utilizaban ese articulado para justificar sus puntos de vista, pero no constaba si el tratado había logrado el mínimo de ratificaciones (5)) La respuesta de la estudiante fue un salto a la piscina evidente. No sabía la respuesta, pero como no debía dudar y sólo había dos opciones, optó por una: “Sí, está en vigor, claro”. Lo está, porque 8 países lo han ratificado, pero ninguno importante, sin contar a Andina y Cervantia. ¿A quién quiere que  dirijamos la orden para levantar el embargo de la garantía? ¿Al banco? ¿Por tanto, hay que incorporarla a este pleito como parte y entonces se convierte en multiparte? “No sería oportuno”, respondió la estudiante, con habilidad. ¿Si querían una medida cautelar, por qué no usaron el nuevo árbitro de emergencia? “porque es opcional” (otra respuesta correcta a pesar del desconcierto de la estudiante ante la pregunta inesperada). Siempre con la extrema cortesía que aprenden como protocolo ante el tribunal: “Muchas gracias por su pregunta, si me acompaña a la página 20 del escrito de demanda verá que la cláusula 18.4 detalla los riesgos del propietario”. A veces, también sorprenden al tribunal en sus explicaciones y debo confesar que las aclaraciones sobre las técnicas geofísicas de la letrada de la demandante –de la Carlos III- fueron las que me hicieron decidir a su favor. Aquello no era derecho, pero aunque era complejo estaba bien explicado, era convincente y lo decía con seguridad.

Quizá deberían haberme recusado como árbitro que podría tener enemistad a la Carlos III porque como universidad ganó a ESADE en el Jessup tres meses antes. Pero no lo hicieron, ni lo sabían, ni yo sabía quién sería el semifinalista. Por otro lado, en el debate del tribunal, expuse el primero mi opinión favorable y acabo siendo unánime. Ganaron esa semifinal por poco y ella acabaría siendo la mejor oradora de la competición. Justa decisión. Pero la Universidad Carlos III acabó arrasando y ganando los premios a mejores escritos de demanda y contestación, y la final –como demandada-. Aquí discrepo, porque me leí su escrito con detalle  y contenía errores que luego exhibí a los ganadores. A mi juicio los de la Universidad de Versalles fueron más convincentes y debían haber ganado el “mootcourt”. Pero el tribunal de la final lo componían una jurista española residente en París –Carmen Núñez Lagos-,otro abogado brasileño (Fernando Marcondes) y el Vicesecretario General de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, José Ricardo Feris, que lleva muchos años viendo cientos de casos de arbitraje. Seguramente tienen mejor criterio que el mío, y por ello, como en los dictámenes, me someto al suyo.

Además Feris ha vivido en su propia piel ese cambio de papeles en “mootcourts”, porque cuando estudiaba en Nueva York y tenía pelo quedó finalista en uno sobre derecho comunitario –es lo cuarto que se descubre en “google” al poner su nombre-. Por lo que sabe qué supone esa responsabilidad de dar vencedor a un equipo y no a otro. Porque alguien tiene que ganar. Es una competición.

Regresé en avión tras la final, los discursos y las conversaciones en el cóctel final. Descubrí que el mismo que organizaba esta competición, profesor de Mercantil de la Carlos III, era el “coach” del equipo que nos venció por poco en la ronda española del Jessup. Uno de mercantil en un caso de internacional público. Tan curioso como que uno de internacional público estuviera haciendo de árbitro en un caso de mercantil, que era mi caso allí. Regresé con una camiseta de verde pistacho fosforescente que me regalaron los organizadores y que ya sudé al día siguiente corriendo al sol por la playa de Arenys antes de mi primer baño de la temporada. Una camiseta con un montón de bufetes patrocinadores. Una camiseta a añadir a la negra de manga larga –con un único bufete patrocinador- que me trajo de Washington el equipo de ESADE que se fue al Jessup.

Una experiencia nueva que completa el círculo. Una convicción asentada tras las tres vivencias. Los “mootcourts” son una magnífica manera de aprender y quizá el tener una asignatura y créditos dedicado a ello ayuda que la Universidad Carlos III acumule tantas victorias –también ganaron el Vis de Viena, de arbitraje pero en inglés, hace unos años-. Y una añoranza: Qué envidia da ver tanta juventud con talento metiéndose en los casos, gritando de alegría o de desilusión al saber los premiados, asumiendo el rol de persona adulta ante los retos de gente de que van a juzgar su trabajo. “Juventud, divino tesoro”. La mejor forma de experimentar el futuro que les espera. Un futuro que empieza en “mootcourts” y acaba llevando a cada uno a una destacada posición jurídica, como los hechos parecen demostrar.

Jordi Sellarés Serra. Profesor asociado de Derecho Internacional Público- ESADE, y Secretario General del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional.

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Retribuciones y voto consultivo

 
La Ley de Economía Sostenible ha introducido la obligación de todas las sociedades cotizadas de elaborar anualmente un informe sobre remuneraciones de los consejeros y someterlo al voto consultivo de la junta general de accionistas. Aunque se prevé que el Ministerio de Economía y Hacienda elabore normas reglamentarias en las que se concrete el contenido del informe, la ley se halla vigente desde el día siguiente a su publicación, es decir, desde el 6 de marzo último, por lo que hay que entender que las sociedades cotizadas deben ya cumplir con dicha obligación.Hubiera sido deseable que la ley aplazara la entrada en vigor de esta norma hasta el 1 de enero de 2012, dando con ello tiempo al desarrollo reglamentario previsto y evitando la incertidumbre que se produce con la inmediata eficacia de una norma que afecta a la información a elaborar y al orden del día de las juntas, en pleno proceso de convocatoria y celebración de las mismas. Pero, más allá de las cuestiones transitorias, procede reflexionar sobre el tenor de una norma importante y novedosa en la regulación de las sociedades cotizadas.La importancia deriva de que afecta a una de las cuestiones societarias que más polémica ha desatado en las últimas décadas. Ya en su programa electoral Bill Clinton incluyó en 1992 la reforma de la retribución de los directivos de las sociedades cotizadas. Desde entonces el tema ha sido uno de los que más activismo accionarial ha desatado en el ámbito anglosajón. Parte de la causa de la gran crisis de 2008 se ha atribuido a la excesiva propensión al riesgo que generaban los sistemas de incentivos de los directivos de entidades financieras.La tendencia ha llegado a nuestro país por distintas vías, entre las que cabe destacar la introducción, ya en 2006, de la recomendación relativa a la sumisión a la junta general de accionistas de un informe sobre retribución de consejeros. La experiencia del seguimiento de esta recomendación ha pesado sin duda en la mente del legislador para elevarla a la categoría de norma de obligado cumplimiento. En efecto, no debemos hallarnos ante un tema inocuo, cuando ha sido, de las 58 recomendaciones contenidas en el Código de Buen Gobierno vigente, la que ha encontrado más resistencia en su seguimiento. En el ámbito anglosajón, el llamamiento a someter a los accionistas las políticas retributivas say on pay es uno de los temas más candentes en la agenda de los activistas accionariales. Consecuentemente, tratándose de un tema controvertido, en el que la técnica de la soft law de las recomendaciones no ha funcionado, parece razonable que se utilice la técnica normativa tradicional para generalizar su cumplimiento.La principal novedad, aparte de la temática misma, radica en el carácter consultivo que se da al voto de la junta general relativo al informe que se le debe someter. No tiene nuestro Derecho de sociedades precedentes en este tipo de eficacia, también tributaria del Derecho norteamericano. Nuestra doctrina ha predicado de forma unánime el carácter soberano de la junta general, de lo que se deriva que sus acuerdos tengan como norma carácter vinculante. Por el contrario el Derecho norteamericano ha afirmado siempre una fuerte autonomía de los administradores, siendo frecuente que la junta apruebe determinadas propuestas accionariales precatory proposals que el consejo de administración opta por no seguir.

El riesgo que obviamente corren los administradores es que los accionistas opten por removerles de sus cargos y elegir un nuevo consejo. Pero en un entorno como el norteamericano, caracterizado por la dispersión accionarial, las reacciones de los accionistas ante un rechazo de los administradores pueden ser muy diversas, desde la apertura de negociaciones con ellos hasta la venta de su paquete accionarial, pero vienen presididas por una problemática de acción colectiva que, con fre-
cuencia, opondrá fuertes resistencias a una toma del poder en la sociedad. Puede aducirse que el legislador español ha querido ante todo generar transparencia con los accionistas, pero lo cierto es que dicho efecto se consigue sin necesidad de someter a votación el informe, como sucede con el informe anual de gobierno corporativo.

¿Qué sucederá, pues, si a una sociedad cotizada la junta le rechaza el informe sobre retribuciones? Aunque sin duda se tratará de un severo aviso a los administradores por parte de los accionistas, parece que el rechazo no debiera afectar a la exigibilidad de lo debido. Pero en un entorno en el que se plantean continuas dudas sobre el nivel de concreción estatutaria que debe tener la retribución de los administradores y la determinación anual de la misma, no hay que descartar que los tribunales otorguen eficacia a dicho rechazo, incluso en términos de exigibilidad, máxime si, como frecuentemente sucede, la concreción de la retribución anual la haya efectuado el propio órgano de administración. Habrá que distinguir en este punto entre la retribución del ejercicio cerrado y la prevista para el año en curso, pues la norma prevé que el informe se refiera a ambas.

La conclusión es que esta pieza normativa, de indudable trascendencia, lleva a constatar de nuevo la necesidad de abordar la regulación de la retribución de los administradores para que se resuelvan las graves dudas que en la actualidad afectan a su determinación, exigibilidad y deducibilidad fiscal. Y la conveniencia de hacerlo desde una perspectiva sosegada que huya tanto de la demagogia populista como de las presiones de los poderes fácticos.

Miguel Trias Sagnier
Catedrático de Derecho Mercantil de ESADE
Socio de Cuatrecasas Gonçalves Pereira.

 Artículo publicado el “El Pais” (01.05.2011)
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Legal Research Seminar 4 mayo 2011

Aprovechando la estancia en Barcelona del profesor Christian Armbrüster (Freie Universität Berlin), el pasado 4 de mayo de 2011, la Facultad de Derecho de ESADE organizó su cuarto Legal Research Seminar del curso académico 2010 – 2011. El tema debatido en el mismo fue el de la representación de las mujeres en los Consejos de Administración de las empresas, enfatizando el actual debate generado en Alemania. Una visión optimista pudo llevar a los asistentes a la conclusión de que,  aunque queda mucho por hacer en cuanto a la conciliación de la vida familiar y laboral, la introducción de medios legales para incrementar el número de mujeres en los Consejos de Administración podría no ser necesaria si hubiese una fuerte concienciación pública de que la empresa debería propiciar el acceso de más mujeres a sus altos cargos.

Sara Pons

Assistant Facultad Derecho ESADE

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Tsunamis financieros, valores sociales y derecho

Enric R. Bartlett Castellá, decano de la Facultad de Derecho de ESADE (URL), pronunció el pasado mes de febrero la conferencia titulada “Tsunamis financers, valors socials i dret”, dentro del ciclo de “Economía y Valores” organizado por la Revista Valors, la Fundació Bufí i Planas en el marco de Tecnocampus Mataró-Maresme.

En la conferencia presentó su opinión acerca de cómo después del gran tsunami financiero que se origina en 2008 con la caída de Lehman Brothers, los valores sociales subyacentes que lo hicieron posible (ánimo de lucro sin límite, competitividad como finalidad en si misma) no han cambiado. Sostuvo que la respuesta pública al tsunami de la crisis de la deuda soberana de finales de 2010, al dictado de las agencias de rating, corresponsables del primero corrobora la prevalencia de dichos valores. También hizo referencia al papel ejercido des del mundo del Derecho afirmando: “Se han hecho algunas cosas (limitaciones coyunturales en retribuciones variables en banca de inversión, exigencia de más capital a los bancos en el futuro,) pero en resumen son bien pocas, ya que el derecho es una herramienta que está condicionado por los valores sociales subyacentes, valores que los siguen marcando los causantes de la crisis” 

Video publicado en You Tube por la Revista Valores con motivo del ciclo de “Economía y Valores”

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