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Tornar a començar

Més d’una vegada he escrit sobre la diferència entre legalitat i ètica. Sovint confonem el que considerem legal amb una conducta ètica. I el cert és que les lleis tenen una funció pedagògica de legitimació o censura de determinades conductes, però val a dir que no tot el que és legalment permès és èticament correcte. I a la inversa: no tot el que està prohibit és sempre èticament censurable. En podria posar una bona pila d’exemples. Potser el que ens és més pròxim temporalment parlant és el de l’amnistia fiscal. En efecte, el legislador va decretar una amnistia fiscal amb l’objectiu de regularitzar determinades conductes financeres que incomplien la norma. El motiu principal era que pensaven que així es recaptarien importants quantitats de diners que fins aleshores havien evadit el fisc però que resultaven necessàries per a les minvades arques públiques.

Aquesta mesura no és, per descomptat, gaire ètica, encara que accepto a contracor que potser era necessària. Les persones que s’hi van acollir ho van fer sota l’empara de la normativa legal, de manera que, des del moment de la regularització, la seva conducta deixava de ser contrària al dret. Aquest fet no la convertia, però, en cap cas, en un comportament ètic i, en conseqüència, respectat per la ciutadania. Per això s’espera que una persona pública no s’hi hagi d’acollir, perquè la seva conducta ha de ser modèlica. Jo crec que, al marge de moltes altres coses, encara no he pogut digerir com és que s’hi va acollir una persona pública com Bárcenas. Sobresous, finançament, diner no declarat… Potser no tot es pot considerar delicte, com llegia ahir en algun mitjà, però no hi pot haver més mala notícia que la sensació d’una corrupció estesa, de persones que s’aprofiten del càrrec, de falta de transparència. I sembla que això no ha fet més que començar.

La setmana passada Àngel Castiñeira escrivia en aquest diari una sèrie d’articles consecutius sobre el lideratge d’Artur Mas. La meva interpretació és que potser, com en el joc de vaixells, el president Mas estigui tocat, però ni molt menys enfonsat. Castiñeira també posava de manifest el fet que, si bé el poble català necessita els seus propis líders, també es fa imprescindible el compromís dels ciutadans. És possible que el català sigui millor en la defensa de la derrota que en el triomf, però aquests fets no són només responsabilitat del líder, sinó que també hi ha una coparticipació de la ciutadania.

Fins i tot compartint la seva tesi, crec que hi ha altres aspectes a destacar queja adverteixo que no són gaire constructius. Catalunya també forma part del que denominem com a cultura del Mediterra-
La cultura mediterrània destaca negativament per la seva falta de confiança en el sistema públic i les persones que el representen
ni, una regió amb una gran riquesa històrica, social i econòmica, però que en el seu vessant negatiu destaca per la seva falta de confiança en el sistema públic i en les persones que el representen. En aquest sentit, no crec que siguem gaire diferents dels marsellesos, els calabresos o els laconis, per posar-ne alguns exemples. I és que en les regions mediterrànies el valor del que és públic té una jerarquia molt diferent de la d’altres països europeus. La família, els pactes, les amistats, els negocis i, fins i tot, la màfia són un clar contrapoder del poder públic. És cert que hi ha matisos i diferències, i que els temps han canviat, però el pes cultural continua sent molt important. Per això potser també es desconfia del triomf, del lideratge, i es vota de manera fragmentada per fugir de les majories absolutes.

A la conca mediterrània podríem dir que encara ens falta convicció i respecte pel que és públic. De vegades pensem que petits gestos com colar-se al metro, encarregar reparacions casolanes sense pagar l’IVA i altres pràctiques d’economia submergida, o donar per fet que l’amiguisme ens obrirà totes les portes, no fan cap mal. Fins i tot podem arribar ajustificar aquestes conductes per culpa de la nostra escassa confiança en els governants. En aquest sentit, les notícies sobre la corrupció produeixen un dany irreparable sobre la col·lectivitat perquè hi ha qui creu que no fan més que legitimar aquestes accions. Però permetinme acabar amb un punt d’optimisme: de la mateixa manera que és possible un canvi individual, escollir una altra vida o rectificar la que portàvem, també és possible un canvi col·lectiu, i potser ha arribat el moment de fer-lo. Això sí, no esperem que vingui de fora, perquè ningú no ho farà per nosaltres.

E. GIMÉNEZ-SALINAS
CATEDRÀTICA DE DRET PENAL I CRIMINOLOGIA, ESADE-URL

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Nuevo impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos y más…

Se ha publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC) núm. 6094, de 23 de marzo de 2012, la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.
Esta Ley se estructura en tres títulos: el primero está dedicado a las medidas fiscales, el segundo a las medidas relativas al régimen jurídico de las finanzas públicas y a las medidas en materia de función pública y el tercero regula la creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.
Del Título I conviene destacar, por un lado, la modificación de los elementos cuantitativos del canon del agua, que se adaptan al marco europeo de actuación de la política del agua y el hecho de que las entidades suministradoras pasan a ser consideradas como sustitutas del contribuyente y no como meras colaboradoras en la recaudación del tributo.
Por otro lado, se crean nuevas tasas, como la tasa sobre los actos preparatorios y los servicios accesorios de mejora de la información inherente al proceso para la prescripción y dispensación de medicamentos y de productos sanitarios, mediante la emisión de recetas médicas y órdenes de dispensación -popularmente conocida como tasa de un euro por receta-.
También se crean dos nuevas tasas en el ámbito de la Administración de justicia.
La primera de ellas, aplicable tanto al orden jurisdiccional civil como al contencioso administrativo, tiene como hecho imponible el conjunto de actuaciones del personal que da soporte a los órganos jurisdiccionales y la utilización de los elementos materiales necesarios, siempre y exclusivamente competencia de la Generalitat de Cataluña.
La segunda de las tasas tiene como hecho imponible la utilización privativa o aprovechamiento especial, por cualquier título, constituido sobre bienes o derechos afectos al servicio público de la justicia, en el ámbito de la competencia de la Generalitat.
El Título II incluye numerosas modificaciones entorno a las medidas relativas al régimen jurídico de las finanzas públicas y a la función pública.
Mediante el Título III se crea el impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, cuyo hecho imponible lo constituye la estancia en uno de los establecimientos y equipamientos a que hace referencia el artículo 103.3 de esta misma Ley.

Barcelona, 15 de abril de 2012
Alfonso Arroyo
Abogado y profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho ESADE (URL)

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A grandes males, grandes remedios

Como venía siendo predecible, y a pesar de haber negado durante su campaña electoral la subida de impuestos, una de las primeras medidas del nuevo Gobierno ha sido el incremento del IRPF afectando a todos los tramos de renta. Algunos tildan a esa subida de decisión valiente y necesaria; otros por el contrario, no sólo la consideran desacertada sino que además entienden que el mayor desfase existente entre el tipo que grava la Renta y el tipo que grava las sociedades supondrá un aumento del fraude. Por mi parte, suscribo el incremento de presión fiscal a las rentas más altas pero considero del todo inoportuno que esta presión fiscal afecte en su mayoría a las clases medias, situándonos sobre esas rentas muy por encima de la media europea.

Es evidente que el nuevo ejecutivo necesita con urgencia combatir el déficit y reducir el gasto y parece que la subida de impuestos es la medida más rápida para tal propósito. La cuestión ahora es analizar la posibilidad de introducir otras medidas también de índole tributaria pero sin afectar directamente la renta de los contribuyentes. Una de las medidas que suscitó cierto debate social y que apuntaban diversos medios de comunicación hace ya más de un año es la llamada amnistía fiscal; medida que como es bien sabido no llegó a llevarse a cabo. Sigo planteándome si ésta no sería una opción como mínimo a valorar.

El objetivo de una amnistía fiscal es siempre el mismo: repatriar los capitales huidos a paraísos fiscales, así como aflorar el dinero de la economía sumergida. Existen diversas fórmulas pero todas tienen algo en común; “perdonar” a los contribuyentes que ocultan dinero al fisco a cambio de que el mismo vuelva a entrar en el circuito legal. Este “perdón” tiene una contrapartida fácilmente asumible; a grandes rasgos dos suelen ser las líneas básicas; regularizar dichos fondos gravándolos a un tipo muy reducido, pongamos por ejemplo el 5%, o bien, eliminar las consecuencias fiscales y penales si se invierte el capital defraudado en deuda pública a un interés inferior al de mercado. Se trata en definitiva de financiar a coste más barato la deuda pública.

A España este tipo de medidas no le son desconocidas, pues el Gobierno de Felipe González puso en marcha dos planes de amnistía fiscal en 1.984 y en 1.991. Ya en aquellos tiempos se generó un debate social que sigue abierto a fecha de hoy, todavía si cabe, con más intensidad. Es evidente que nadie puede objetar que es “éticamente reprochable” que aquellos que han defraudado el sistema de manera flagrante ahora se les deje impunes. Mientras, al resto de contribuyentes no solo se nos exige el fiel cumplimiento de nuestras obligaciones, sino que además esta exigencia viene acompañada de una subida de impuestos que nos ha afectado a todos.

No obstante, y a pesar de que entienda perfectamente aquellos que tildan a esta posible amnistía fiscal como “injusta y antisocial”, prefiero centrarme en la situación actual y analizar si debería darse entrada al pragmatismo económico, superando los argumentos de naturaleza ética, los cuales, insisto, son absolutamente comprensibles. Así, ante la grave crisis actual, ¿no deberían priorizarse las soluciones? es evidente que las arcas del Estado necesitan con urgencia la recaudación de fondos. No es fácil saber con exactitud el dinero que actualmente está depositado en los paraísos fiscales, pero según la OCDE la riqueza acumulada en estos países procedentes de contribuyentes españoles podría llegar a alcanzar los 200.000 millones de euros. Las previsiones de éxito de una eventual amnistía fiscal son difíciles de predecir, pero me uno a aquellas voces que considerarían un logro para el Gobierno captar 50.000 millones de euros. Eso sí, obviamente debería tratarse de una amnistía que en modo alguno amparase la regularización de fondos provenientes de actividades ilícitas (tráfico de drogas, corrupción, terrorismo, etc.), puesto que las responsabilidades penales nunca quedarían amparadas por una amnistía fiscal. A nivel comparativo, piénsese que con la controvertida vuelta del Impuesto sobre el Patrimonio se espera una recaudación entre los 1.000 y los 1.500  millones de euros; cifra muy inferior a la que podría llegar a recaudarse ante una eventual amnistía fiscal.

Una amnistía fiscal no sólo supondría una repatriación del dinero evadido y que aflorase el “negro” generado por la economía sumergida, sino que además lograría que ese dinero oculto volviera a estar en circulación y sujeto a imposición. En cualquier, caso ese dinero, salvo por una medida de este tipo, es dinero perdido e irrecuperable. Si con ello se apaciguara el grave problema financiero de España y se evitara seguir el camino de Grecia, ¿alguien pondría alguna objeción? Tampoco puede parecer justo inyectar dinero a los bancos cuando ellos han sido en gran medida los causantes de la crisis actual y nadie lo ha puesto en duda. No pretendo comparar medidas pero lo que sí creo es que en los tiempos que corren no podemos permitirnos el lujo de no sospesar una iniciativa de carácter excepcional como ésta, ya que como dice el refrán, a grandes males, grandes remedios.

Diana Ferrer

Profesora de Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de ESADE (URL)

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La Audiencia Nacional aporta algo de cordura al sistema tributario

La reciente sentencia de 12 de diciembre de 2011 de la Audiencia Nacional ha negado la aplicación automática de los recargos por las regularizaciones extemporáneas -pero voluntarias- de los contribuyentes, cuando se infrinja con ello el principio de proporcionalidad y de la buena fe de los contribuyentes.

Como sabemos la norma aplicable en estos casos prevé la posibilidad de que los obligados regularicen voluntariamente su situación fiscal, eximiendo de la imposición de sanciones pero aplicando los llamados “recargos por declaración extemporánea sin requerimiento previo”. A diferencia de las sanciones (respecto de las que se exige la concurrencia del elemento subjetivo en el autor que debe ser acreditado por la Administración), la Administración Tributaria viene imponiendo este tipo de recargos de forma automática, por la mera presentación de la autoliquidación (y de su ingreso) fuera del plazo establecido. Y ello con independencia del motivo de la extemporaneidad. A la Administración le resulta indiferente si el retraso es debido a la pura negligencia del obligado o si es debido a un accidente de tráfico, que por ejemplo, le tenga postrado en la UCI durante un mes. La consecuencia es la misma, la imposición de un recargo automático que se modula en su porcentaje en función del grado de extemporaneidad. Con el ejemplo que acabamos de exponer ya se observa que el sistema adolece de defectos importantes.

La Audiencia Nacional en la sentencia citada declara la improcedencia de la aplicación automática del recargo exigiendo que la Administración analice la voluntariedad del contribuyente en el momento de la regularización extemporánea. En opinión de la Sala los recargos deben ser instrumentos que sirvan para motivar al obligado a regularizar su situación tributaria, y en ningún caso un impedimento de la misma.

La Audiencia reconoce en el caso de autos la buena fe del contribuyente, que regulariza su situación tributaria voluntariamente ahorrando recursos a la AEAT, y declara la improcedencia de los citados recargos por cuanto adolecen de la más esencial proporcionalidad. Se confirma por tanto el principio general de que cabe huir del automatismo y de la desproporción a la hora de aplicar el sistema tributario.

Fernando Javier Triviño Prieto es Profesor asociado de ESADE y abogado Senior de Cuatrecasas

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Suiza y España refuerzan los mecanismos de intercambio de información tributaria

Suiza y España firmaron la pasada semana un nuevo protocolo que modifica el convenio para evitar la doble imposición firmado en 1966 y el protocolo de 2006 que introdujo por primea vez una cláusula de intercambio de información tributaria entre ambos países.

Este Protocolo entrará en vigor transcurrido un plazo de tres meses a partir de la fecha en que ambos Estados hayan ratificado el acuerdo y será de aplicación, con carácter general, sobre las cantidades pagadas o debidas a partir de dicha fecha y ejercicios fiscales que comiencen a partir de ese momento. Sin embargo, la nueva cláusula de intercambio de información resultará de aplicación inmediata a los ejercicios fiscales iniciados a partir del 1 de enero de 2010 y en relación a los impuestos exigibles por las cantidades pagadas o debidas desde esa fecha, una vez ratificado el Protocolo. Entretanto, continuará aplicándose la actual cláusula de intercambio de información tributaria en relación con los supuestos de evasión fiscal que hayan tenido lugar con posterioridad al 29 de junio de 2006.

Además de las modificaciones al texto del convenio, la novedad más destacada del Protocolo es la ampliación de los mecanismos de intercambio de información con la finalidad de facilitar a las autoridades fiscales españolas el acceso a información sobre los fondos detentados en Suiza por ciudadanos españoles. En este sentido, ambos Estados han acordado intercambiar información que pueda tener trascendencia tributaria o sea precisa para el control del adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes españoles con independencia de que el eventual incumplimiento de dichas obligaciones pueda tener o no la consideración de delito bajo la legislación española o suiza.

Con este nuevo marco institucional, las autoridades españolas tendrán acceso a información bancaria y contable acerca de los activos que sus ciudadanos mantengan en Suiza, así como la capacidad para identificar a los beneficiarios efectivos de cualquier tipo de transacción que los mismos puedan llevar a cabo en dicho país, mediante la remisión a las autoridades suizas de un requerimiento de información que contenga: a) la identidad de la persona objeto de inspección o investigación; b) las fechas respecto de las que se solicite la información; c) la información solicitada y la forma en que se desea recibir; d) la finalidad fiscal para la que se solicita la información; y e) en la medida en que se conozca, el nombre y el domicilio de toda persona en cuyo poder se crea que obra la información solicitada.

El Gobierno suizo se ha comprometido a utilizar los mecanismo de obtención de información previstos en su propia legislación para facilitar a las autoridades españolas la información requerida, incluso cuando dicha información carezca de trascendencia desde su perspectiva interna o cuando la misma esté en poder de bancos u otras instituciones financieras o de cualquier persona que actúe en calidad representativa o fiduciaria.

Ambos Estados han acordado, en todo caso, el criterio de “pertinencia previsible” con la finalidad establecer un intercambio de información en materia tributaria tan amplio como sea posible y, al mismo tiempo, aclarar que los Estados no tienen libertad para emprender búsquedas indefinidas de pruebas (“fishing expeditions”), ni para solicitar información de dudosa pertinencia respecto a la situación fiscal de un determinado contribuyente, al que debe garantizarse siempre un procedimiento justo, pero sin que ello sirva de excusa para impedir o retrasar indebidamente el proceso de intercambio de información.

Por ultimo, el Protocolo modifica el texto del convenio para adaptarlo las nuevas relaciones económicas y comerciales entre España y Suiza y a los últimos cambios en el modelo de convenio de la OCDE, incluyendo nuevas definiciones de “establecimiento permanente” y “empresas asociadas”.

En particular, se declaran exentos de retención los pagos por dividendos efectuados por las entidades participadas por una entidad del otro Estado en las que ésta posea al menos el 10% del capital (el 25% hasta ahora), así como los pagos de dividendos efectuados a favor de un fondo o plan de pensiones reconocido en el otro Estado, y se reduce el período de tenencia de las participaciones para gozar de esta exención, que pasa de dos años a un año.

El Protocolo introduce asimismo una importante modificación en relación a las ganancias derivadas de la transmisión de acciones o participaciones cuyo valor proceda en más de un 50%, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en el otro Estado, las cuales podrán someterse a imposición en ese otro Estado, salvo que dichos inmuebles estén afectos a la actividad económica de la sociedad o cuando se trate de acciones cotizadas en una Bolsa de Valores.

El Protocolo incluye, finalmente, una cláusula que prevé la posibilidad de acudir a arbitraje en los casos en los que las autoridades competentes de ambos Estados no alcancen un acuerdo sobre un procedimiento en un plazo de tres años.

Bruno Domínguez
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE y abogado de Baker & McKenzie

Artículo publicado en “Expansión”  (24.08.2011)

 

 

 

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Repartiu-vos el salari

Repartiu-vos el salari, que els rendiments del capital no es toquen, i dels impostos ni parlar-ne. Aquesta és, ras i curt, la proposta formulada pel president del Govern català en les Jornades Econòmiques dels Pirineus. A la pretenció que els treballadors acceptin rebaixar-se el salari, s’afageix ara la promoció del contracte a temps parcial -amb sou parcial, evidentment-. Aquesta recepta del Govern català no és gaire enginyosa, té trampa, és injusta i té instints suicides.

M’explico. la proposta forma part, juntament amb l’austeritat fiscal per la via de reduir prestacions socials, de les polítiques que el pla de governança econòmica i el pacte de l’euro de la Unió Europea pretenen imposar als que s’anomeen països perifèrics. Es defensa que, com que aquests països -etre els uals ens trobem- no disposen de política monetària, i pel fet de ser més estrets els marges de la política fscal, l’única manera -es diu- de fer front a l’elevat endeutament privat acumulat -especialment de les entitats financeresés- és posar en marxa polítiques d’ajust de rendes. I aquí està la trampa, perquè quan es parla de rendes es limita l’abast d’aquest ajust a les rendes salarials, i se’n deixa al marge les rendes del capital.

Aquesta estratègia, però, no ha aparegut amb motiu de la crisi actual, perquè està present entre nosaltres des de la crisi dels anys setanta del segle passat. Està en els orígens de l’increment de les desigualtats socials i és una de les causes profundes i no reconegudes de la recessió actual. Parteix d’una premissa implícita que es vol que sigui assumida acríticament per la ciutadania. Per superar els impactes negatius que està tenint en l’ocupació la crisi estructural del nostre model de creixement econòmic, el que cal fer -es diu- és una redistribució dels salaris entre els diferents col·lectius de treballadors. Entre homes i dones, entre joves i madurs, entre temporals i fixos, entre antics i d’incorporació recent, entre treballadors a temps complet i a temps parcial, entre treballadors de països en vies de desenvolupament i els dels països desenvolupats. Això sí, deixant fora de l’ajust les rendes del capital.

Per dotar de legitimitat social aquesta política s’utilitzen arguments carregats de determinisme. Es diu que la globalització impedeix tocar les rendes del capital pels riscos de deslocalització que això comportaria i, en conseqüència, es renuncia a actuar a escala nacional o supranacional, fins i tot quan, com en el cas de la Unió Europea, existeixen mecanismes institucionals per fer-ho. Es defensa que els més rics continuïn obtenint grans beneficis perquè -es diu- és la manera que inverteixin i creïn ocupació. D’aquí neix la justificació de les polítiques fiscals favorables a les grans fortunes, no sols als Estats Units de George Bush, sinó també en la Catalunya i l’Espanya actuals. I la més cínica de les argumentacions és la que assenyala els treballadors amb drets -els anomenats insiders- com els culpables de la manca de drets dels precaris
-outsiders-, tot establint una perversa identifcació de drets amb privilegis.

Tornant al nostre país, l’enquesta d’estructura salarial del 2009, de publicació recent, ens ofereix algunes dades per entendre de què estem parlant. El salari mitjà l’any 2009 era de 22.511 euros bruts anuals, però el salari més freqüent estava situat en 15.500 euros. O sigui, que els sous mileuristes no són pas una excepció, sinó que són els més freqüents. El 10% del total i un 15% en el cas de les dones cobren el salari mínim interprofessional (SMI) o menys, cosa que, extrapolada a l’any 2011, signifca 8.979,6 euros bruts anuals. El 44% del total i el 54,5% de les dones obtenen un salari de fins a dues vegades l’SMI.  Al mateix temps, la bretxa salarial entre directius i management i la resta de treballadors, especialment els peons, s’ha incrementat. El salari mitjà dels contractats a temps parcial és, en els homes, de 11.248 euros, i en les dones, de 9.872 euros bruts anuals.

Amb aquestes dades, n’hi ha que es poden sorprendre del rebuig al contracte a temps parcial, a la seva feminització -convertint-se en un segon sou complementari- i al fet que, en la immensa majoria dels casos, el temps parcial no sigui una opció voluntària. Avançar en l’ajust dels salaris comportaria més desigualtat social. I a més, és una proposta amb instints suïcides, perquè, tal com han recordat entre d’altres Krugman i Stiglitz, més austeritat i més desigualtat ens porten cap a l’enquistament de la recessió.

Joan Coscubiela Conesa
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “Público” (26.06.11)

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Testosterona

SOCIÓLOGOS y filósofos se empeñan últimamente en encontrar una interpretación de la realidad. Una realidad que empezó a transformarse por detonantes económicos y que ahora parece repercutir, por fin y valga la expresión, en lo social. Una repercusión que, bien dirigida, podría dar cauce y servir de motivo para la transformación social. Y como mejor muestra, la voluntad o, mejor dicho, el voluntarismo inicial en nuestro país del denominado movimiento 15-M. Aunque su posterior gestión, o mala gestión, haya podido, en determinadas circunstancias, generarse la oposición de parte de una sociedad cuyas aspiraciones pretendían, en un primer momento, canalizar.

En todo caso, volviendo la cuestión inicial, parece clara la necesidad de una explicación de la realidad y, junto a ello, una iluminación del camino a andar como sociedad. Son diversos los intentos en la materia. Esta semana, por ejemplo, el Ministro de Fomento ponía en su punto de mira a la banca nacional como responsable de la situación de desempleo generalizada en nuestro país, sin que desde el Ministerio de Trabajo hayan sabido qué responder. En otro sentido y en el plano más internacional, traemos también la explicación dada esta misma semana por la nueva Gerente del Fondo Monetario Internacional, la hasta ahora ministra de finanzas francesa Sra. Lagarde, que atribuía buena parte de culpa de la crisis a la testosterona de los hombres, como principales responsables, al menos en número, de la gestión financiera a nivel internacional.

J. I. Sanz
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “ABC” (03.07.11)

 
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II Jornada sobre los procedimientos tributarios, Sevilla 26 de mayo 2011.

El pasado 26 de mayo tuve ocasión de acudir a la II Jornada organizada en Sevilla por el Instituto de Estudios de Cajasol sobre los procedimientos tributarios, que en esta ocasión tenía el título de “aspectos más controvertidos en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional”.
Contó con unos ponentes de lujo que expusieron con maestría las novedades mas significativas de nuestra jurisprudencia sobre materias de gran interés, y no evitaron el “cuerpo a cuerpo” en el posterior coloquio. Además en la posterior comida organizada en las propias instalaciones del Instituto pudimos unos cuantos, entre bromas, veras y algún que otro chascarrillo, profundizar sobre algún tema de candente actualidad en la aplicación de los tributos.
Por orden de intervención, la primera ponente fue de Doña Mercedes Pedraz, Presidente de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (que conoce fundamentalmente sobre temas de IVA), que nos ilustró sobre la prueba en los procedimientos tributarios. Muy interesante fue su posterior intervención en el debate cuando expuso su criterio respecto de aquellos expedientes inspectores de IVA que dictan una liquidación anual cuando el tributo regula solo liquidaciones trimestrales o, en su caso mensuales, pero en ningún caso anuales.
La segunda ponencia fue a cargo de Don Joaquín Huelin, Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Versó sobre el tiempo de las actuaciones inspectoras y había generado grandes expectativas tras la reciente Sentencia del TS de 24 de Enero de 2011, Sala 3ª, de la que Don Joaquín fue ponente y en la que se resume con maestría la línea jurisprudencial de la Sala.
Después tomó la palabra Don Rafael Fernández Montalvo, también Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y presidente de Sección. Trató el tema de la prescripción en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y aunque en algunos temas se solapó con la anterior intervención, resumió de forma nítida esta cuestión tan controvertida.

Finalmente Don Ángel Aguallo, algo afónico pero muy divertido, actuando casi de anfitrión -dado su origen sevillano- expuso milimétricamente el complicado tema de las notificaciones tributarias, resumiendo una extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo y apoyándose en muchas ocasiones en sentencias del Tribunal Constitucional que tan bien conoce. No vano pasó varios años en el Tribunal Constitucional.
Con independencia de los temas tratados y del mayor o menor acierto de los ponentes, debo subrayar lo enriquecedor que es este tipo de contacto. Los Magistrados pueden tomar el pulso a una realidad empresarial que puede resultar alejada de su devenir diario y a un punto de vista distinto representado por los abogados y asesores que asistieron al evento. A nosotros nos permite no solo aprender de los máximos intérpretes de las normas tributarias sino también ver, in situ, como razonan, exponen y casi deliberan los magistrados.

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Fondos y convenio entre España y Alemania

España ha sido y sigue siendo un destino natural de la mayoría de los fondos alemanes. Las compras en los últimos meses de activos tan emblemáticos como Diagonal 640 en Barcelona y el centro comercial de Ballonti en Bilbao por parte del fondo alemán Deka, o la sede de Caja Madrid en las Rozas por parte del fondo SEB, dan fe del alto interés que el mercado inmobiliario español genera en este tipo de inversores. Se trata de grupos que complementan muy bien el parque inversor nacional y que dan salida a productos de mayor volumen, aportando un importante grado de liquidez a nuestro mercado. Es de vital importancia, por ello, mantener un marco fiscal que facilite la entrada a este tipo de capitales y les permita operar con transparencia y eficiencia, tanto económica como impositiva.

En este sentido, España y Alemania han firmado un nuevo convenio, que sustituirá al anterior de 1966, para evitar la doble imposición, prevenir la evasión fiscal y, en definitiva, crear un marco legal adecuado para favorecer el intercambio comercial y el flujo de inversiones entre ambos países, facilitando la cooperación entre sus autoridades fiscales. Esta nueva medida entrará en vigor transcurrido un plazo de tres meses a partir de la fecha en que ambos estados hayan ratificado el acuerdo y se comuniquen el cumplimiento de los respectivos procedimientos internos establecidos al efecto.

Entre las disposiciones del convenio que hacen referencia a las inversiones inmobiliarias, la nueva redacción del artículo 13 (ganancias de capital) es similar a la que se incluye en los acuerdos cerrados con otros países inversores en el mercado inmobiliario español. Éste establece que para evitar el uso abusivo del convenio, las ganancias de capital que se originen como consecuencia de la venta de participaciones en sociedades cuyo activo esté compuesto al menos en un 50 por 100 por bienes inmuebles situados en España puedan ser sometidas a tributación en nuestro país, en lugar de aplicar la regla general de imposición solamente en el país de residencia del vendedor de las ganancias derivadas de la venta de acciones o participaciones en sociedades del otro país.

A pesar de haberse producido algunas informaciones contradictorias al respecto, se espera que el impacto de esta medida sobre la inversión alemana en el mercado inmobiliario español sea muy limitado. El propio convenio establece, en su artículo 22.2 (eliminación de la doble imposición), que, salvo que se admita un crédito por impuestos pagados en el extranjero, la renta que se someta a tributación en España no tributará en Alemania. En consecuencia, salvo en determinadas situaciones en las que el contribuyente alemán no pueda aplicar los créditos fiscales que se le reconozcan en Alemania por los impuestos pagados en España, la aplicación de esta nueva cláusula anti-abuso será neutral para el inversor alemán. Existe incluso la posibilidad de que en algunos casos, con la nueva norma, la tributación derivada de la venta de acciones o participaciones en compañías inmobiliarias sea más reducida que en la actualidad, al quedar ésta sometida a un tipo de gravamen del 19% en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes en España y exenta de tributación en su totalidad en Alemania.

Asimismo, con la intención de incentivar las relaciones comerciales entre ambos países y atraer la inversión extranjera, el nuevo convenio recorta significativamente las retenciones aplicables a las rentas procedentes del otro país. Por un lado, éstas se eliminan completamente para intereses y cánones, y por otro, se reduce al 5% la retención sobre los dividendos distribuidos por compañías en las que el accionista residente en el otro estado posea al menos el 10% del capital. Se mantiene, no obstante, la anterior retención del 15% para los dividendos distribuidos por sociedades de inversión inmobiliaria. Todo ello sin perjuicio de la exención de cualquier retención cuando resulte de aplicación la Directiva Matriz-Filial 90/435/CEE.

Bruno Domínguez
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE y abogado de Baker & McKenzie

Artículo publicado en “Expansión” (02.05.2011)

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Más balones de oxígeno a la seguridad jurídica

Desde este atalaya quiero felicitar la encomiable labor que están realizando nuestros tribunales de justicia en aras a clarificar nuestro sistema tributario. Podemos destacar tres sentencias muy recientes, la Sentencia del TS de fecha 17 de marzo de 2011, sobre subcapitalización, y las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN, Sección 2ª, de 16 de febrero de 2011 y de 9 marzo 2011 relativas al régimen especial de neutralidad fiscal y diferimiento del Impuesto sobre Sociedades.
En la primera de las sentencias dictadas se aborda el endeudamiento indirecto con no residentes vinculados. Una entidad española, filial de una entidad residente en Suiza, obtiene de entidades financieras comunitarias una financiación. Respecto a la misma la sociedad matriz otorga una denominada carta de confianza a los prestamistas. 

Para la sentencia de instancia la sociedad HERO España obtiene un capital en condiciones de préstamo, aunque el prestamista no sea la entidad matriz directamente, pero al aplicar el coeficiente sobre el valor medio del capital fiscal en el ejercicio, y comparar el resultado obtenido con el endeudamiento medio directo o indirecto remunerado, procede aplicar el artº 16.9, considerando que ” existe endeudamiento indirecto aunque en la operación intervenga un tercero no residente puesto que en realidad es la propia empresa matriz la que está garantizando la financiación a su filial que se está endeudando en cantidades muy superiores a lo que podría obtener en el mercado habitual. Para ello es preciso que la sociedad matriz asuma el riesgo derivado de la posible insolvencia, y así en el conjunto de la operación de subcapitalización, se emplea la llamada carta de patrocinio, carta de aseguramiento en definitiva. Esta carta de patrocinio no es una fianza ni un aval en sentido técnico, pero es una forma de garantía, de aseguramiento del crédito.

Esta carta de compromiso tiene ese contenido de aseguramiento que el recurrente niega y se desprende de la lectura de la misma. En esa carta de título original “letter of comfort” o carta de seguridad, se expresa quela entidad HERO AG conoce las facilidades de crédito que se están concediendo a HERO España SA 40 millones de francos suizos, y acepta HERO AG esos compromisos y añade: “por la presente asumimos que mientras que HERO ESPAÑA SA esté endeudada con ustedes, no venderemos ni dispondremos de ninguna otra forma de ningún capital social de HERO ESPAÑA SA y les confirmamos que si en algún momento tuviéramos la intención de cambiar nuestro accionariado en HERO ESPAÑA SA les informaríamos al respecto, si así lo solicitan, con el fin de que las facilidades de crédito pudieran darse por reembolsadas o renegociarse”. Y añade: “Accedemos y entendemos que su decisión de otorgar facilidades a HERO ESPAÑA SA está sujeta a la confianza que otorga esta carta”.

Es una carta de confianza que sin las garantías técnicas de una fianza o un aval, garantiza la operación, puesto que la estructura financiera de la prestataria, sus circunstancias económicas, permiten considerar que existe insolvencia tras los compromisos adquiridos y que sin esta carta de patrocinio dado su situación financiera no hubiera conseguido”.

En la sentencia citada el Tribunal Supremo, rechaza la aplicación de la normativa de subcapitalización y por tanto la existencia de endeudamiento indirecto, porque:
a) Aplicación de las cláusulas de no discriminación previstas en los convenios para evitar la doble imposición. El tribunal considera de aplicación la cláusula de no discriminación del artículo 24.1 del CDI hispano suizo. Siendo evidente que la entidad no residente en la Confederación Helvética tiene derecho al mismo tratamiento fiscal que entidades con residencia en España y dado que para estas no se contempla el régimen de subcapitalización, procede la aplicación de las cláusulas de no discriminación.
b) El endeudamiento indirecto, como concepto jurídico indeterminado, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias del mismo. La existencia del endeudamiento indirecto exige a la Administración Tributaria probar que la entidad no residente avalista o garante está obligada a hacer frente al pago del préstamo, o que la entidad prestataria residente no habría obtenido en condiciones normales de mercado tales garantías.
c) El régimen de infracapitalización se inscribe dentro de las normas antielusivas y con él se pretende hacer inviable un desplazamiento de las bases imponibles fuera del ámbito de soberanía del estado español – la elusión fiscal mediante la erosión de las bases tributarias españolas a favor de otra entidad del mismo grupo y no residente en España-. Ello exige que de manera real y efectiva debe existir el desplazamiento de bases imponibles, esto es que los intereses –o dividendos, según se mire – pagados por la sociedad filial residente sean percibidos por la entidad vinculada no residente en su condición de prestamista o de garante que asume el riesgo de la operación, puesto que si en definitiva no se produce un endeudamiento entre el prestatario y el garante, no cabe incluirlo en el endeudamiento para medir una situación de subcapitalización. En otro caso, si se probase tal desplazamiento de bases a favor de otra entidad del mismo grupo no residente en España (y que no sea residente en un territorio de la Unión Europea), tendría sentido la aplicación de la norma de subcapitalización.
Por lo tanto deberá la Inspección respetar lo previsto en los CDI sobre no discriminación teniendo la carga de probar el efectivo desplazamiento de bases a favor de la entidad vinculada.
Por lo que hace referencia a las sentencias citadas de la Audiencia Nacional, se trata de dos supuestos de escisión, y entre otros aspectos se debate la existencia y la exigencia de prueba sobre los motivos económicos válidos de la operación, de acuerdo con la redacción del art. 110 de la LIS en su redacción vigente a partir de 2001.
En relación a la cláusula antifraude y a los motivos económicos válidos, las sentencias citadas destacan por los siguientes pronunciamientos, que suponen una ruptura con su anterior doctrina:
a) La preocupación de la sala por la tendencia en la Administración tributaria, al abuso de las cláusulas antifraude provenientes de la legislación comunitaria y que han sido concebidas para combatir situaciones de elusión fiscal mediante la utilización de formas jurídicas desacostumbradas o manifiestamente inidóneas para el fin económico teóricamente perseguido.
b) Es revelador, en esa cita, la identificación entre beneficio fiscal y presunción de fraude,
c) No resulta procedente asimilar el concepto de fraude con la idea de que, si se hubiera empleado otra forma jurídica diferente se habría tributado más. No es posible la denegación de los beneficios del régimen de neutralidad bajo este argumento.
d) No es posible sostener una especie de principio de mayor gravamen o de economía de opción inversa según el cual entraría en juego la cláusula antifraude, pese a la ausencia acreditada del mismo, por el simple hecho de que existieran otras alternativas u opciones económicas fueran más gravosas que las seleccionadas por el contribuyente.
No olvidemos que todos los contribuyentes tenemos el derecho a conocer de antemano las consecuencias jurídicas y tributarias de nuestros actos, motivo por el que las normas deben ser claras. En nada ayudan conceptos jurídicos indeterminados como motivos económicos válidos.

Javier Triviño es profesor asociado de ESADE y abogado sénior de Cuatrecasas.

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