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Las dos Razones

Armin Meiwes era un chico normal en la escuela, aunque algo retraído y apartado de sus compañeros. En su familia vivió las sucesivas separaciones de su madre y al final de su pubertad vivía sólo con ella, sometido a una estricta disciplina. Estos antecedentes no son nuevos en la historia de los criminales más famosos del mundo“.

De esta forma tan novelesca introduce Wikipedia la vida del caníbal de Essen (nombre de ciudad que, cruel coincidencia, significa “comer”), famoso por haber publicado un anuncio en Internet en el que buscaba algún voluntario que quisiera ser comido. Sorprendentemente, lo encontró. Este hecho, aparte de servir de carnaza para los medios, otro tipo de canibalismo mucho más sofisticado, también ha dado pie a discusiones filosóficas de nivel: ¿Homicidio o suicidio asistido? ¿Tenemos, o deberíamos tener, la libertad suficiente para decidir acerca de nuestra propia vida? Read the rest of this entry »

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Cuando el Derecho no tiene derecho

“¿Y quién te ha dicho a ti que yo quiero que conduzcas por mí?”. El contexto de esta frase puede parecer simpático, incluso divertido, pero a mi entender es un ejemplo de algo mucho más profundo e importante, esto es ¿cuándo el Derecho se arroga más competencias de las que puede?

Si entendemos un sistema jurídico como aquel conjunto ordenado de normas necesarias para el correcto funcionamiento de una sociedad, más allá de cuál deba ser su contenido mínimo y de si éste debe adecuarse o no a los estándares morales de la comunidad, cabe preguntarse cuál deba ser el contenido máximo, es decir, hasta dónde puede llegar el Estado.

La capacidad legislativa deriva, en teoría, de una previa cesión de soberanía hecha por cada individuo del pueblo, pues así garantizamos nuestra supervivencia y podemos aspirar a satisfacer otras necesidades menos trascendentes. Así se formó el metafórico concepto del contrato social y así podemos formular los límites del Estado, pues nadie puede hacer más de lo que le ha sido encomendado, se supone. Read the rest of this entry »

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El ‘fresh start’; tensión con el artículo 1.911 C.c

La situación económica que estamos padeciendo desde hace ya unos años, y que parece habernos tomado tanto cariño que no quiere abandonarnos, ha puesto en la primera página de muchas vidas el desagradable título ‘en concurso de acreedores’. Esta rama del derecho mercantil ha sufrido unas cuantas modificaciones, olvidando figuras un tanto rupestres como la prisión del quebrado y modernizándose hasta llegar a ser lo que hoy día es –aunque tal vez todavía le quede un poco por evolucionar-.

Sin embargo, no sabremos si un sistema es el más eficiente si no lo comparamos con sus vecinos. Resulta que hay otra gran economía en el mundo que también estos últimos cinco años ha experimentado las calamidades de la bolsa, los bonos basura, la deflación de su moneda, etc. Por lo tanto, tiene bastante experiencia en este sector. Esta es la estadounidense.

Tras la apertura del concurso, y a partir de las operaciones de reducción y reintegración, la masa ‘de  hecho’ del deudor se convierte en masa de ‘derecho’. Con ello, el ‘haber’ de éste queda determinado y apto para repartirse entre los acreedores. El ‘Bankruptcy Code’, por su parte, establece que “at the moment a bankruptcy petition is filed, voluntary or not, an ‘estate’  is created by operation of law, just as if a new corporation had been established or a new trust created. At the instant of filing the bankruptcy petition, all the property owned by the debtor becomes ‘property of the estate’, a deliberately expansive concept, with only a few specific exceptions”. Con otras palabras, ambos sistemas vienen a resumirse en lo mismo. La cuestión fundamental reside en el momento inmediatamente posterior: ¿Qué sucede una vez liquidado todo el activo, si todavía quedan acreedores a los que satisfacer? El modelo español lo tiene claro: en virtud del omnipresente artículo 1.911 del Código Civil, el deudor será responsable de todas sus deudas con sus bienes presentes y futuros. Es decir, si su activo fue insuficiente sus acreedores podrán perseguirlo hasta su perfecto cumplimiento.

Esto no es igual al otro lado del charco; ahí desarrollaron el concepto del ‘fresh start’. Y no es ‘fresh’ porque pasen frío al no tener dónde dormir tras haber sido despojados de todo, sino porque una vez liquidado su activo presente, quedan liberados de cualquier carga futura. No es mi objetivo explicar cómo funciona el U.S.C., ni menos aún los Chapter 7 y 13, ni tampoco vamos a tratar de las ‘estate exemptions’, aunque éstas últimas son un capítulo muy relacionado con el fresh start y de capital importancia; tan solo pretendo mostrar la filosofía que subyace en este ‘fresh start’ y preguntarme qué resulta más conveniente a una sociedad.

Existen claramente dos intereses opuestos en el concurso: el de los acreedores impagados frente al de los deudores concursados. ¿Cuál debe interesarnos más? Nuestro conocido artículo 1911 CC protege eminentemente a aquél a quien se le debe. Y este es un esfuerzo loable, pues si no los protegiésemos, ¿Cómo iba nadie a fiarle a nadie? ¿Cómo se garantizaría el tráfico jurídico?

No obstante, la lógica expuesta, tenemos a su adversario, el fresh start, con unos argumentos también harto convincentes. Partiendo de la base, común en ambos, de que el concurso es una situación triste y trágica para cualquiera –pues en este artículo no queremos incluir a los morosos de profesión-, ¿Qué conseguimos al condenar al deudor? En USA se planteó la siguiente lógica: si condenamos a la persona a pagar todas sus deudas, jamás se recuperará y no acabará de pagar siquiera los intereses. Es por ello que aquellos deudores individuales cuyos ingresos sean inferiores a la media de su Estado, podrán acogerse a esta exención librándose de toda deuda (salvo en contadas excepciones como los alimentos, los impuestos, etc.) y pudiendo empezar una nueva etapa en su vida libre de cargas. Teniendo presente que los USA son famosos por su espíritu emprendedor y el poco miedo al fracaso, y que en España pecamos de lo contrario, tal vez sean factores como estos los que marquen la diferencia.

El Derecho Concursal fue modificado recientemente para introducir  la llamada ‘refinanciación’, cosa que en el Derecho estadounidense ya existía de mucho tiempo antes: tal vez lo mejor no sea liquidar, sino renegociar la deuda y seguir adelante –sobre todo, en concursos de empresas-. Entonces, ¿Puede seguir nuestro derecho también esos pasos en cuanto al fresh start? La facilidad del ‘Common Law’ para adaptarse a la realidad social es mucho mayor que en el ‘Civil Law’, y en la actualidad estamos viendo demandas en ese sentido –aunque en otro campo, pero la dación en pago no viene a ser si no eso: responder con lo que tienes y librarte de la deuda-. Pero ¿Estaría nuestra sociedad preparada para este cambio o acabarían justos pagando por pecadores? Por último, podría pensarse que, al recaer el riesgo sobre el acreedor, el fresh start impone la prudencia recomendando a los inversores que vigilen dónde meten su dinero, pues lo pueden perder todo. Mientras se protegiesen a las clases ‘débiles’ de acreedores, como los trabajadores, parece un importante incentivo a la responsabilidad y un pequeño freno a la especulación.

 

Marc Delgado Mañez

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Cláusulas Grises; el caso Leegin

En ocasiones, una buena idea triunfa en cualquier lugar, aunque algunas veces no es posible adaptarla, bien sea por razones culturales, ideológicas, legales, sistemáticas, etc. En el ámbito jurídico, ello se plasma en los dos grandes modelos vigentes, el Common Law frente al Civil Law.
La llamada Sherman Act supuso la positivización de la jurisprudencia reiterada de la Supreme Court en materia de Antitrust. Con ella, el legislador norte-americano tan solamente pretendía aclarar todas las dudas interpretativas en ese campo de estudio, pues no era imprescindible su redacción, al tener las resoluciones judiciales en EE.UU. fuerza de Ley. Esta es una gran diferencia con el sistema español, en el que la necesidad de norma escrita aprobada por el Parlamento supone la ralentización en la adaptación social y una cierta limitación a la justicia y la equidad.
El homólogo a la Act of July 2, 1980 (Sherman Act) para el territorio español es la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (LDC). Gran parte de la regulación coincide, y en el caso que nos ocupa (Leegin Creative Leather Productions Inc. vs PSKS, Inc.) la filosofía de ambas leyes era la misma. El artículo 1.1.a de la LDC prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”; en definitiva, prohíbe la fijación de precios mínimos en todas sus vertientes. En los casos que puedan ofender la competencia, las Cortes americanas prohibirán las susodichas conductas cuando o bien estén seguras “beyond any reasonable doubt” que los efectos son mayormente anticompetitivos y capaces de dañar el mercado, o bien cuando se encuentren ante una conducta en la que aplique la “per se rule”, el sinónimo inglés de las cláusulas negras.
La regla general es la aplicación de la “rule of reason”. Únicamente en las situaciones netamente dañinas y cuya solución haya sido siempre la prohibición, siempre que se trate de una “naked restraint” (entiéndase así que el acto afecta directamente a la competencia, y no lo hace de forma limitada en espacio y territorio, pues entonces sería una “ancillary restraint” no prohibida per se) entrará en juego la “per se rule”. Resulta entonces que la “price fixation” es en ambos sistemas una cláusula negra.
Sin embargo, la idea de la razonabilidad está tan arraigada en el pensamiento jurídico norteamericano que en el reciente caso Leegin Creative Leather Productions, Inc. Vs PSKS, Inc., se rompió con el tradicional uso de la regla per se en casos de fijación de precios establecido con Dr. Miles Medical Co. Vs John D. Park & Sons Co. Leegin, dedicada a la peletería, impuso precios mínimos a sus detallistas, so pena de cesar en la venta de sus productos en sus establecimientos en caso de no seguir dicha recomendación. La Supreme Court encontró razones suficientes para creer que estos pactos verticales podían resultar procompetitivos, basándose en estudios económicos, pues:
1. Estimula la competencia inter-brand: se promueve la venta de diferentes marcas de un mismo producto.
2. Reduce la competencia intra-brand: el usuario podrá adquirir el mismo bien por el mismo precio en un lado o en otro.
3. Ayuda a la propia empresa a mejorar su imagen o a seguir un marketing determinado.
4. Facilita la entrada al mercado de nuevos competidores.
Leegin es una sentencia nueva y novedosa. Nueva porque es del 2007, y novedosa por establecer un cambio de 180 grados en la instrucción y resolución de este tipo de casos. Las cuestiones que le surgen a uno al redactar estas líneas son sencillas: ¿debería ser posible en España un poder tan discrecional de los Tribunales sobre la Ley?; ¿Sería buena tal libertad interpretativa?; ¿Sería “lícito” saltarse los largos trámites parlamentarios sometiéndonos al albur de los jueces?; y, finalmente ¿existe alguna otra forma de que las leyes se puedan adaptar tan fácilmente a la realidad social como en los USA, evitándose daños económicos y, a veces, morales?

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