A propósito de las plataformas electrónicas en que sus usuarios interactúan el uso temporal de bienes y servicios, la STJUE (C-434/15) y el libro “La regulación de la economía colaborativa”.

Soy usuario del servicio de taxi, como transporte urbano en Barcelona, desde hace bastantes años y, en general, lo valoro positivamente. No obstante, el pasado agosto, viajando por Hanghzou, antigua capital imperial China, de sólo –para los estándares de aquel gran país- 9.000.000 de habitantes y sin hablar su idioma, la compañía Didi Chuxing  (en el “registro mercantil”, Beijing Xiaoju Keji Co.) popularmente conocida como Didi y por su logo de una D tumbada hacia abajo, plataforma tecnológica similar a Uber –aclaración para los que vivimos en el oeste-, solucionó la mayoría de mis necesidades de transporte urbano.

Vehículos de alta gama, impecables por fuera y por dentro,  con botellín de agua incluido, conducidos por personas de trato muy correcto y cuyo itinerario seguían, en tiempo real, mis amigos del país en su teléfono móvil, a través del cual contrataban y pagaban el servicio a precios competitivos con el taxi. Fui un usuario más, de los más de 400 millones activos con que cuentan; pero que no aumentó la estadística al no darme de alta directamente, sino ampararme en la gestión de mis amistades, ya que para pagos con el móvil es preciso tener abierta una cuenta en una entidad financiera en China. 

Leo una noticia de EFE, fechada en Pekín el 21 de diciembre, que la misma compañía ha concluido una ronda de financiación de 3.370 millones de euros que sigue a otra, en abril, de algo más de 5.000 millones. También se publica, más o menos por los mismos días, que planea desarrollar su actividad en México, ya durante este año 2018.

Datada en Luxemburgo un día antes que la noticia de EFE, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hizo pública su sentencia en el asunto (C-434/15) Asociación Profesional  Élite Taxi/Uber Systems Spain, S.L[i] de la que entresaco algunas consideraciones que, me parece, es probable que pudieran ser aplicables a Didi.

“34 (…) un servicio de intermediación consistente en conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano constituye, en principio, un servicio distinto del servicio de transporte, que consiste en el acto físico de desplazamiento de personas o bienes de un lugar a otro mediante un vehículo (…)

35 (…)un servicio de intermediación que permite la transmisión, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, de información relativa a la reserva del servicio de transporte entre el pasajero y el conductor no profesional que utiliza su propio vehículo, que efectuará el transporte, responde en principio a los criterios para ser calificado de «servicio de la sociedad de la información (…)

36 En cambio, un servicio de transporte urbano no colectivo, como un servicio de taxi, debe ser calificado de «servicio en el ámbito del transporte, (…)

37 No obstante, es preciso poner de manifiesto que un servicio como el controvertido en el litigio principal no se limita a un servicio de intermediación consistente en conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano[ii].

38 En efecto, en una situación (las negritas son mías) como la que describe el juzgado remitente, en la que el transporte de pasajeros lo realizan conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, el prestador de este servicio de intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace accesible concretamente mediante herramientas informáticas, como la aplicación controvertida en el litigio principal, y cuyo funcionamiento general organiza en favor de las personas que deseen recurrir a esta oferta para realizar un desplazamiento urbano.

39 A este respecto, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores,lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.

40 Por consiguiente, debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información»,” (…)

Las consecuencias que de los razonamientos antecedentes extrae el Tribunal son que, a efectos del Derecho de la Unión, un servicio así ha de calificarse  de “servicio en el ámbito de los transportes” y que está excluido –porque los transportes lo están- del ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios en general, así como de los de las directivas de servicios en el mercado interior y sobre el comercio electrónico. En consecuencia, y es lo más trascendente en este momento,  incumbe a los Estados miembros regular las condiciones de prestación de estos servicios.

En España esto se traduce, desde hace algunos años, en la exigencia de licencias VTC o vehículos de alquiler con conductor, que ya poseen los conductores de Uber o de su competidor Cabify. La cuestión que en estos momentos suscita más controversia es la ratio de estos permisos en relación con los de taxi y, cada cual, lógicamente, ve la feria según le va. Los taxistas piden que sean menos, los conductores no taxistas y las plataformas, que sean más.

Quien quiera reflexionar jurídicamente sobre esta apasionante temática de nuestros días, trascendiendo de la cuestión, importante pero puntual, del transporte por taxi o VTC, debería leer el libro “La regulación de la economía colaborativa”, obra colectiva dirigida por el Dr. Juan José Montero Pascual, publicada el año pasado (2017) por editorial Tirant lo Blanch, con anterioridad a la resolución del  TJCE citada y en la que intervienen junto al director, por orden alfabético:  Rafael Allendesalazar Corcho, Oriol Armengol i Gasull, Gabriel Doménech Pascual, José Mª Lamarca Capa, Marta Lora-Tamayo Vallvé, Ana Felicitas Muñoz Pérez, Natalia Olmos Castro, Isabel Rodríguez Martínez, Bruno Soria Bartolomé.

El texto, organizado en diez capítulos,  comienza considerando las bases conceptuales, jurídicas y económicas de este cambio de paradigma en las relaciones entre proveedores de servicios y usuarios que la concurrencia del protocolo de comunicación TCP/IP[iii], los terminales móviles inteligentes y los algoritmos, han hecho posible. Analiza, a continuación, el servicio de mediación electrónica y las obligaciones de las plataformas, aspectos laborales y de seguridad social, la posición de los consumidores, la promoción de la competencia y, para acabar, examina su aplicación al alojamiento, al transporte interurbano  -ride sharing- y al sector del taxi y los VTC con que iniciaba esta nota. En cada uno de los capítulos quedan recogidos, en notas a pie de página y bibliografía, los trabajos al respecto publicados hasta la fecha.  

Los autores, en un lógico; pero no por ello menos encomiable ejercicio de transparencia, ponen de manifiesto su implicación en el asesoramiento y la defensa de los puntos de vista de algunas de estas plataformas.

Como  el lector puede deducir de lo que acaba de leer, sus conclusiones se apartan de las que, más tarde, ha alcanzado el TJCE.

Como todo enfoque que pretende ser clarificador y edificar una argumentación a partir de bases sólidas, expone varias definiciones.  Por lo pronto, un par:

Así, para el fenómeno de la economía colaborativa la de “modelo de organización industrial en el que una plataforma electrónica facilita la contratación de servicios, incluyendo el servicio de arrendamiento de bienes, ofertados por un grupo de usuarios (prestadores) y demandados por otro grupo de usuarios (consumidores)”.

En cuanto a las plataformas electrónicas, toman la de la Comisión Europea y dicen (en traducción propia) que se trata de “empresas que operan en mercados bilaterales o multilaterales, que utilizan Internet para hacer posibles interacciones entre dos o más grupos de usuarios distintos pero interdependientes, de forma que se genere valor para al menos uno de los grupos”.  Nos recuerdan, punto y seguido, que existen numerosos tipos de plataformas electrónicas a las que añadimos algunos ejemplos: plataformas de búsqueda en Internet (Google, Yahoo,..), sistemas operativos (Microsoft, Android, etc), redes sociales (Facebook, Linkedin,..), o plataformas de mera compraventa de bienes (eBay, Amazon, Alibaba,..).

El elemento distintivo de las plataformas colaborativas radica, dicen, en el objeto sobre el que interactúan sus usuarios, el uso temporal de bienes y servicios.

Reproduzco a continuación algunas ideas que me parecen particularmente sugerentes, con vistas a una adecuada comprensión del fenómeno de la economía colaborativa y las plataformas electrónicas que la posibilitan.

Dichas plataformas reducen los costes de transacción entre grupos que no interactuaban (por ejemplo propietarios de pisos que alquilan habitaciones y turistas) o que, si lo hacían, era a un coste superior o casi, a la utilidad que  les reportaba.

En consecuencia, las plataformas electrónicas se limitan a casar la oferta de los propietarios de casas…y cualquier bien o servicio, con la demanda de los mismos.

Se trata de servicios entre iguales peer to peer ; los consumidores son, al mismo tiempo, prestadores de bienes y servicios prosumers.

El negocio jurídico entre la plataforma y quienes la usan, se articula como un contrato de mediación, que tiene su origen en el principio de libertad de contratación.

La reducción de los costes de transacción, refuerza a personas físicas profesionales e incluso a pequeñas sociedades frente a grandes estructuras empresariales.

A partir de estas consideraciones se nos recuerda que nuestro sistema legal se funda en la profesionalidad en la oferta de bienes y servicios. La introducción de “no profesionales” tiene implicaciones en, por ejemplo, la dimensión tributaria y de seguridad social, que requieren un replanteamiento para que el resultado no sea ni la erosión de las bases fiscales, ni la desprotección de las personas ante determinadas contingencias hoy cubiertas por la Seguridad social.

En el caso analizado por el  TJCE, éste subraya la importancia del nivel de control o influencia que la plataforma colaborativa ejerce sobre el prestador del servicio. Un grado de control que, planteando una hipótesis en abstracto, en el libro se indica que puede llevar a la confusión entre el servicio de mediación y el servicio subyacente que es mediado. Pero cómo debería valorarse, nos podríamos preguntar, si ese control fuera más endeble?

Realmente, se podría sostener que prima el servicio subyacente de transporte, sólo porqué “esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores”, a que se refiere la consideración 39 antes citada?

No cabe duda de la capacidad que estas plataformas tienen de alterar, como un seísmo, el statu quo de la provisión de bienes y servicios de utilización temporal.

Si queremos que el resultado de su desarrollo no sean ruina y desaparecidos (dicho en estrictos términos empresariales y laborales), sino más y mejores servicios, nuevas oportunidades de ganarse la vida dignamente y, en definitiva, un reparto equitativo de los beneficios entre la multiplicidad de actores que intervienen (usuarios, prestadores de servicios, plataformas, poderes públicos –en representación de la sociedad en su conjunto-)  no me parece dudoso que los planteamientos jurídicos traducidos en regulación, que nos han servido (y lo han hecho razonablemente bien) para organizarnos como sociedad en relación con esa provisión de bienes y servicios de uso temporal, requieren ser repensados. No bastan ni los remiendos, ni las prohibiciones. Este libro, como Didi para mí este verano, nos puede ayudar en el viaje.  

Enric R.Bartlett Castellà. Profesor de Derecho Público. ESADE Business&Law School (Universitat Ramon Llull) enric.bartlett@esade.edu

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