LOS PODERES PÚBLICOS ANTE LA SUBIDA DE LA LUZ

LOS PODERES PÚBLICOS ANTE LA SUBIDA DE LA LUZ
La subida del precio de la electricidad en el mercado mayorista para el mes de enero de 2017, ha desatado una gran atención de los medios de comunicación y una serie de tomas de posición por parte de las autoridades públicas. Se han sucedido las iniciativas y comentarios en las Cortes generales, el Gobierno del Estado, en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y en la Fiscalía.
Esta pluralidad de actores públicos interviniendo en relación con el mismo tema aconseja delimitar cuáles son las competencias de cada uno en el sistema jurídico en vigor, como un paso preliminar para determinar la responsabilidad de estas piezas de nuestro sistema institucional, en relación con la evolución de los hechos. Unos hechos que, en su mayor parte, se han considerado insatisfactorios por el ciudadano de a pie.
La primera observación a hacer es que la atención de los medios de comunicación se debe a la prevista traslación al consumidor, en el mercado minorista, de los precios del mercado al por mayor. En particular a los cerca de 12 millones de contratos acogidos a un precio regulado, denominado en la ley del Sector eléctrico (LSE)1 , Precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC)2 .
¿QUIÉN PUEDE HACER QUÉ?
En un primer análisis competencial, es decir, sobre el reparto de poder, de distribución de las capacidades para actuar entre las diferentes entidades públicas y dentro de ellas de los órganos que las componen, podemos señalar que las Comunidades Autónomas (CCAA) no pueden decidir nada en relación con los precios del suministro de electricidad, dado el carácter prevalente que, en este punto, tienen los títulos competenciales de “Bases de coordinación de la planificación general de la actividad económica” y “Bases del régimen energético” (arts. 149.1.13ª y 25ª de la Constitución), sobre cualesquiera otros, como por ejemplo los que habilitan para la defensa de los consumidores y usuarios, tal como repetidamente lo ha interpretado el Tribunal Constitucional3 . En su caso, las CCAA pueden manifestar, sin carácter vinculante, sus opiniones o aquello que consideren deseable.
Centrándonos en los poderes del Estado que, para diferenciarlos de las CCAA – que también son Estado- denominaremos Central, la primera responsabilidad es del legislativo (Cortes generales). Sin embargo, el Ejecutivo, representado por el Gobierno tiene un margen de actuación considerable, en el desarrollo de las leyes, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria.
La CNMC tiene, en este sector y ámbito, un papel de supervisor que vigila el cumplimiento de las normas aprobadas por legislativo y ejecutivo en lo referente a la regulación del mercado con el fin de garantizar que el suministro eléctrico se adecue a las necesidades de los consumidores en materia de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparencia y al mínimo coste. Esta adecuación es el objetivo que pretende la regulación del sector eléctrico (art. 1.1 LSE).
La Comisión tiene un rol particularmente intenso en la supervisión del cumplimiento de las reglas de la competencia 4 que, como las de regulación del mercado, están fuertemente condicionadas por el Derecho europeo 5 .
Para realizar todas estas funciones, la CNMC está habilitada para requerir información de las administraciones públicas y los operadores privados, así como a ejercer una potestad sancionadora, que le permite imponer multas cuantiosas e incluso inhabilitar para el ejercicio de actividades en el sector eléctrico, que los tribunales contencioso – administrativos garantizarán se aplica legalmente.
La CNMC tiene la potestad de aprobar reglamentos en los ámbitos que una ley así lo prevé expresamente. Como veremos más adelante, tiene reconocida esta capacidad en relación con los peajes de acceso a las redes; pero no con respecto al precio de generación.
Como órgano consultivo sobre cuestiones relacionadas con el mantenimiento de una competencia efectiva y el correcto funcionamiento de los mercados y sectores económicos, pueden pedirle que informe, entre otros, las cámaras legislativas, el Gobierno, los departamentos ministeriales (art. 5.2 LSE).
De las declaraciones hechas por el Presidente de la CNMC y por el ministro de Energía, parece que está investigando para confirmar que no ha habido ninguna acción por parte de los participantes en el mercado (que efectúan ofertas o las aceptan) que impliquen alguna infracción de los que se incluyen en la LSE (arts. 63 y siguientes). En este sentido, cabe recordar que la gestión del sistema de ofertas de compra y venta que diversos agentes presentan en el mercado diario de energía eléctrica corresponde al Operador del mercado (art. 29 LSE), que es una sociedad mercantil privada 6 , que debe actuar respetando las previsiones de la LSE y la normativa europea y estatal.
Parece que la anunciada intervención de la Fiscalía civil del Tribunal Supremo se inscribe dentro del ámbito de las denominadas acciones de cesación, que están previstas en la normativa de defensa de la competencia y de protección de los consumidores. Son acciones civiles, que no penales, no se plantea se haya cometido ningún delito. Tienen por finalidad obtener una sentencia que ordene el cese de una actividad que perjudica, según el caso, a los competidores o a los consumidores o ambos. Se trata de una investigación que si hubiera indicios de irregularidades por parte de algunos de los participantes en el mercado, daría lugar a las acciones de la Fiscalía ante los tribunales para obtener una orden de cese de estas actividades irregulares.
PROFUNDIZANDO UN POCO MÁS
La LSE la aprobó el Parlamento español al amparo de las citadas competencias estatales de “Bases de coordinación de la planificación general de la actividad económica” y “Bases del régimen energético” (arts. 149.1.13ª y 25ª de la Constitución). En su artículo 14, dedicado a la retribución de las actividades del sistema (producción, transporte, distribución, comercialización 7 ) y en relación con la producción o generación, dice que incorporará la energía eléctrica negociada a través de los mercados diario e intradiario a partir del precio resultante del equilibrio entre las ofertas y demandas, conforme a los mecanismos que se establezcan.
Asimismo, el artículo 17, al diseñar el PVPC, dice que éste se fijará de manera que para su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos, adición de los diferentes conceptos de coste, y no se ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado. La misma ley ordena que el coste de producción se determine sobre la base de mecanismos basados en el mercado, atendiendo al precio promedio previsto en el mercado de producción durante el período que reglamentariamente se fije.
Hemos visto pues, una serie de elementos que derivan de la afirmación de que el suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general (art. 2.2 LSE). Es decir, es un servicio esencial para la vida digna de las personas, que no puede concebirse sin él. Tiene como finalidad garantizar el suministro de forma adecuada a las necesidades de los consumidores (art. 1.1 LSE) y para prestarlo se reconoce la libre iniciativa empresarial, aunque sujeta a limitaciones establecidas por la sociedad, mediante las potestades de legislar, que ostenta el Parlamento, y de reglamentar que corresponden al Gobierno 8.
Este diseño responde a la creencia, mayoritaria en las instituciones europeas a partir de los años noventa del siglo pasado, que los mercados competitivos son la manera más eficiente de asignar recursos escasos. Incluso en lo referente a servicios que se prestan sobre redes que responden a la lógica de los llamados monopolios naturales. Es decir, aquellos donde una sola red puede prestar el servicio a un costo menor que si hubiesen varias compitiendo.
Unos servicios que, hasta entonces, por eso mismo se habían proporcionado en régimen de monopolio por el poder público, a veces en colaboración con el sector privado a través de los contratos de concesión. Todo ello sobre la base de una afinada construcción jurídica que se denomina del servicio público.
El pasar del “servicio público” al “servicio de interés económico general”, es el resultado de un proceso “liberalizador” en el que habrá que crear mercados donde operen diversos actores en régimen de competencia. Para lograr esto, a menudo se ha promovido la privatización de monopolios públicos; pero el objetivo no es reemplazar un marco de la gestión pública sin competencia, por otro de gestión privada, sino la aparición de mercados donde los operadores, públicos o/y privados, compiten entre sí. El legislador se ha auto asignado la tarea de diseñar mercados.
Para desarrollar esta tarea se consideró útil importar a Europa algunas figuras organizativas originarias de los Estados Unidos, en el siglo XIX, con el fin de regular y supervisar a los nuevos sectores de la economía que fueron surgiendo. La primera, la reguladora del ferrocarril.
Estas organizaciones Nord americanas, como la Comisión Interestatal de Comercio Interstate Commerce Commission (creada en febrero de 1887 y disuelta en enero de 1996), conocidas como autoridades independientes o agencias, están en el origen de la CNMC actual, como resultado de la fusión en el 2013, por decisión del Parlamento español 9 , de varios entes preexistentes, entre ellos, y en lo que ahora nos ocupa, la Comisión Nacional de la Competencia y la Comisión Nacional de Energía.
La incorporación de estos entes en Europa, a menudo llamados “reguladores”, tiene como objetivo asegurar que crear mercados y garantizar su funcionamiento en régimen de competencia, no se sacrificará a otros intereses, por legítimos que sean, como la creación de empleo, la protección de la industria nacional, etc, que los gobiernos están obligados a promover. Por esta razón, se les dota de independencia de los gobiernos.
En la Unión Europea, el ejemplo paradigmático de autoridad independiente es el Banco Central Europeo , al que ha sido confiado, en el marco del Eurosistema que integra junto con los bancos centrales de los estados miembros que tienen el Euro como divisa 10 , el diseño y ejecución de la política monetaria. En este sentido, la ley de la CNMC expresa su plena independencia del gobierno en el art. 2.1); pero ciertamente en un grado mucho menor que la autoridad monetaria, puesto que no diseña la política energética, sino que debe respetar las facultades de dirección de la política general que el Gobierno ejerce a través de su capacidad normativa.
Un ejemplo de esta capacidad normativa del Gobierno, que vincula a la CNMC, es el Reglamento que establece la metodología de cálculo del PVPC 11 . Pero no es el único, por ejemplo, el art. 23 LSE dispone que la obligación de las unidades de producción (centrales diferentes) de realizar ofertas económicas al operador del mercado, se hará en los términos establecidos por el Reglamento. Estas reglas han sido establecidas por diferentes manifestaciones de la potestad reglamentaria, en orden cronológico y rango jerárquico, un Real Decreto del Consejo de Ministros y una resolución de la Secretaria de Estado de Energía 12.
La CNMC o sus precursoras en el tiempo 13, han participado en la elaboración de estas normas por medio de informes. Sin embargo, la actual ley también reconoce los poderes regulatorios de la CNMC para aprobar por sí misma, las normas en el desarrollo o aplicación de las leyes 14.
Así, la ley reguladora de la CNMC (art. 7.1. a) le otorga la competencia para establecer la metodología para el cálculo de las partes de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costos de transporte y distribución. Competencia a que se refiere expresamente la LSE en el artículo 16.1. a); pero no tiene competencia en relación con los precios de generación. Estas normas establecidas en la ley de la CNMC toman forma de circulares (art. 30) 15 . Un ejemplo, precisamente en relación con la metodología anteriormente citada es la Circular 3/2014 de 2 de julio 16.
En pocas palabras, podemos decir que la responsabilidad de regulador principal, en el marco de lo que las leyes disponen, en relación con los precios de generación de electricidad no la ostenta la CNMC, sino el Consejo de Ministros, el Ministerio competente o, a veces, órganos de este como por ejemplo la Secretaria de Estado de Energía.

Enric R.Bartlett Castellà
Profesor de Derecho Público ESADE Business & Law Schools Universidad Ramón Llull
Este post fue publicado en su original catalán en http://www.smartgrid.cat/ el 30 de enero de 2017
http://www.smartgrid.cat/2017/01/29/els-poders-publics-davant-la-pujada-de-la-llum/
1 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-13645

2 El informe de la CNMC sobre indicadores eléctricos de fecha 17.1.2017 pág. 64, que utiliza datos de setiembre de 2016 sin computar las distribuidoras con menos de 100.000 contratos, sitúa en 11.962.262 los consumidores con derecho a PVPC que son suministrados por comercializadoras de referencia, en lugar de comercializadoras libres https://www.cnmc.es/sites/default/files/1506042.pdf

3 En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2016, de 17 de marzo de 2016, Fundamentos jurídicos 5 y 6 http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/24897

4 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12946

5 La Audiencia Nacional es competente para conocer de los recursos contra las decisiones de la CNMC (Disposición Adicional 4ª.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa   https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-16718

6 OMIE    http://www.omie.es/inicio/informacion-de-la-compania

7 El artículo 1.2. de la LSE menciona además: servicios de recarga energética, intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico.
8 La Disposición final 4ª LSE habilita al Gobierno para que, en el ámbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de la ley.
9 Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia    http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-5940

10 https://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/1341/1342/html/index.es.htm

11 Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación (BOE núm. 285, de 25 de noviembre de 2016, págs. 82460 a 82476)
12 Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica   http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1997-27817  hy Resolución de 23 de diciembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueban las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario (una vez cerrado el mercado para el día siguiente) de producción de energía eléctrica    http://www.omie.es/files/reglas_diciembre_2015.pdf

13 Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, antecedente de la Comisión Nacional de la Energía, por lo que se refiere al RD 2019/1997.

14 La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, dispone en su art. 129.4 “Las leyes podrán habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija”.

15 Art. 30.1 “1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el «Boletín Oficial del Estado».
En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos”.
16 Publicada en el BOE núm.175 de 19 de julio de 2014   https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Energia/Circulares/Circular_3_2014/03_2014_Circular.pdf  17 En la actualidad el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12946

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2 Respostes a “LOS PODERES PÚBLICOS ANTE LA SUBIDA DE LA LUZ”

  1. Madp dice:

    La misma consecuencia al final de todo es que los afectados somos los usuarios, lo que es lo mismo los ciudadanos. Como no miremos en ahorrar luz por nuestra propia cuenta… Yo he tomado la decision de buscar soluciones por mi mismo, y una de ellas es cambiar la iluminacion de mi casa y de los mios a LED. Os dejo una tienda donde he encontrado los mejores precios en España: http://www.led-baratos.es desde que he cambiado la iluminacion he reducido las facturas mensuales. El mejor consejo que os puedo dar, tomar acciones por uno mismo y por vuestro bolsillo. Suerte & saludos¡¡

  2. Alberto dice:

    A mi entender hay que poner fin a los abusos que las eléctricas están cometiendo con particulares y empresas. Si es necesario habrá que contratar
    informes periciales que ayuden a afrontar procedimientos judiciales que hagan justicia a la falta de equilibrio entre oferta y demanda.