Archivo del Diciembre, 2012

El ‘fresh start’; tensión con el artículo 1.911 C.c

La situación económica que estamos padeciendo desde hace ya unos años, y que parece habernos tomado tanto cariño que no quiere abandonarnos, ha puesto en la primera página de muchas vidas el desagradable título ‘en concurso de acreedores’. Esta rama del derecho mercantil ha sufrido unas cuantas modificaciones, olvidando figuras un tanto rupestres como la prisión del quebrado y modernizándose hasta llegar a ser lo que hoy día es –aunque tal vez todavía le quede un poco por evolucionar-.

Sin embargo, no sabremos si un sistema es el más eficiente si no lo comparamos con sus vecinos. Resulta que hay otra gran economía en el mundo que también estos últimos cinco años ha experimentado las calamidades de la bolsa, los bonos basura, la deflación de su moneda, etc. Por lo tanto, tiene bastante experiencia en este sector. Esta es la estadounidense.

Tras la apertura del concurso, y a partir de las operaciones de reducción y reintegración, la masa ‘de  hecho’ del deudor se convierte en masa de ‘derecho’. Con ello, el ‘haber’ de éste queda determinado y apto para repartirse entre los acreedores. El ‘Bankruptcy Code’, por su parte, establece que “at the moment a bankruptcy petition is filed, voluntary or not, an ‘estate’  is created by operation of law, just as if a new corporation had been established or a new trust created. At the instant of filing the bankruptcy petition, all the property owned by the debtor becomes ‘property of the estate’, a deliberately expansive concept, with only a few specific exceptions”. Con otras palabras, ambos sistemas vienen a resumirse en lo mismo. La cuestión fundamental reside en el momento inmediatamente posterior: ¿Qué sucede una vez liquidado todo el activo, si todavía quedan acreedores a los que satisfacer? El modelo español lo tiene claro: en virtud del omnipresente artículo 1.911 del Código Civil, el deudor será responsable de todas sus deudas con sus bienes presentes y futuros. Es decir, si su activo fue insuficiente sus acreedores podrán perseguirlo hasta su perfecto cumplimiento.

Esto no es igual al otro lado del charco; ahí desarrollaron el concepto del ‘fresh start’. Y no es ‘fresh’ porque pasen frío al no tener dónde dormir tras haber sido despojados de todo, sino porque una vez liquidado su activo presente, quedan liberados de cualquier carga futura. No es mi objetivo explicar cómo funciona el U.S.C., ni menos aún los Chapter 7 y 13, ni tampoco vamos a tratar de las ‘estate exemptions’, aunque éstas últimas son un capítulo muy relacionado con el fresh start y de capital importancia; tan solo pretendo mostrar la filosofía que subyace en este ‘fresh start’ y preguntarme qué resulta más conveniente a una sociedad.

Existen claramente dos intereses opuestos en el concurso: el de los acreedores impagados frente al de los deudores concursados. ¿Cuál debe interesarnos más? Nuestro conocido artículo 1911 CC protege eminentemente a aquél a quien se le debe. Y este es un esfuerzo loable, pues si no los protegiésemos, ¿Cómo iba nadie a fiarle a nadie? ¿Cómo se garantizaría el tráfico jurídico?

No obstante, la lógica expuesta, tenemos a su adversario, el fresh start, con unos argumentos también harto convincentes. Partiendo de la base, común en ambos, de que el concurso es una situación triste y trágica para cualquiera –pues en este artículo no queremos incluir a los morosos de profesión-, ¿Qué conseguimos al condenar al deudor? En USA se planteó la siguiente lógica: si condenamos a la persona a pagar todas sus deudas, jamás se recuperará y no acabará de pagar siquiera los intereses. Es por ello que aquellos deudores individuales cuyos ingresos sean inferiores a la media de su Estado, podrán acogerse a esta exención librándose de toda deuda (salvo en contadas excepciones como los alimentos, los impuestos, etc.) y pudiendo empezar una nueva etapa en su vida libre de cargas. Teniendo presente que los USA son famosos por su espíritu emprendedor y el poco miedo al fracaso, y que en España pecamos de lo contrario, tal vez sean factores como estos los que marquen la diferencia.

El Derecho Concursal fue modificado recientemente para introducir  la llamada ‘refinanciación’, cosa que en el Derecho estadounidense ya existía de mucho tiempo antes: tal vez lo mejor no sea liquidar, sino renegociar la deuda y seguir adelante –sobre todo, en concursos de empresas-. Entonces, ¿Puede seguir nuestro derecho también esos pasos en cuanto al fresh start? La facilidad del ‘Common Law’ para adaptarse a la realidad social es mucho mayor que en el ‘Civil Law’, y en la actualidad estamos viendo demandas en ese sentido –aunque en otro campo, pero la dación en pago no viene a ser si no eso: responder con lo que tienes y librarte de la deuda-. Pero ¿Estaría nuestra sociedad preparada para este cambio o acabarían justos pagando por pecadores? Por último, podría pensarse que, al recaer el riesgo sobre el acreedor, el fresh start impone la prudencia recomendando a los inversores que vigilen dónde meten su dinero, pues lo pueden perder todo. Mientras se protegiesen a las clases ‘débiles’ de acreedores, como los trabajadores, parece un importante incentivo a la responsabilidad y un pequeño freno a la especulación.

 

Marc Delgado Mañez

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Marco Financiero Plurianual (MFP) 2014-2020

Los jefes de Estado y de Gobierno de los Veintisiete no llegaron a un compromiso en el último Consejo Europeo extraordinario dedicado al Marco Financiero Plurianual (MFP) 2014-2020, que tuvo lugar los días 22 y 23 de noviembre en Bruselas. Fue imposible lograr un acuerdo sobre el presupuesto de la UE, debido a las grandes diferencias entre los países contribuyentes, como Reino Unido,  Alemania, Suecia y  Países Bajos que exigen fuertes recortes, y los países beneficiaros de las ayudas, como  Francia y los países de la cohesión que obviamente quieren mantener la inversión. De esta manera, lo más probable es que Van Rompuy convoque una nueva cumbre extraordinaria a principios del nuevo año para intentar llegar a un acuerdo definitivo.

La Presidencia presentó sus propuestas a partir de la previsión de la Comisión lo que representó un -5% del total (50.000 millones de rebaja). El Consejo Europeo lo va a preparar de forma personal mediante entrevistas bilaterales. El Presidente quiere que sea un conclave; es decir que tarde lo necesario hasta llegar a un acuerdo.

Ciertos acontecimientos han ocurrido en el reino Unido desde finales de octubre. La tradición británica es la de presentar veto a las propuestas de perspectivas financieras y llegar a una solución ocupa varios Consejos Europeos pero el PM anunció en el Congreso del Partido Conservador que con ocasión de las próximas elecciones británicas previstas en primavera de 2015 se preguntará al pueblo británico por los términos de la relación de GB con la UE. Además se votó recientemente en los Comunes el mandato de negociación del Gobierno y éste fue derrotado por una coalición formada por 50 diputados conservadores y todos los diputados laboristas. Por ello Cameron está utilizando su debilidad política para forzar la presión negociadora. Ante el anuncio de la pretensión británica de congelar el presupuesto, la primera reacción de los socios europeos fue la de pánico y de tratar de acomodar a los británicos. El 7 de noviembre se celebró una cena entre Cameron y Merkel.

El 13 de noviembre, el Presidente del Consejo Europeo presentó su propuesta que suponía un recorte de -75. 000 millones de euros sobre la propuesta de la Comisión. Durante este Consejo Europeo no se llegó a ninguna solución y se prevé la convocatoria de un nuevo Consejo Europeo en enero de 2013.

Hace casi 2 años, Cameron solicitó la congelación del presupuesto comunitario en un momento en que la Unión trabajaba sobre un fondo de rescate sobre la eurozona. En el Consejo Europeo de Noviembre de 2012 se produjo una división entre los Estados contribuyentes netos y los Estados receptores. Por una parte se situarían el Reino Unido, Suecia, Países bajos y Alemania que junto con otros 3 estados Miembros han logrado formar el grupo de “Amigos de un gasto más eficiente”. Cameron amenazó con el veto si el presupuesto 2014-2020 no era congelado. La Comisión Europea propuso un presupuesto de 1.033 millones de euros para ese periodo mientras que los países receptores proponían una propuesta más exigente sin precisar con exactitud la cantidad. Van Rompuy ofreció una primera alternativa a la Comisión con un recorte de -75.000 millones pero la mayoría de estados cree posible llegar a los -100.000 millones. Existen 4 problemas a resolver: a) los cheques nacionales: el cheque británico que representó en 2012 unos 3.600 millones ha creado envidias entre los Estados miembros; b) la PAC apoyada por Francia representa el 40% del presupuesto. La Comisión propuso unos 52.000 millones y la última propuesta es de 46.000 millones; c) conectar Europa apoyada por Finlandia. La Comisión solicitaba 52.000 millones y la última propuesta es de 46.000. d) la cohesión, apoyada por Polonia y los “amigos de la cohesión”,  la propuesta actual es de 309.000 millones respecto a los 338.000 iniciales.

La negociación del primer Consejo Europeo se ha caracterizado por un tira y afloja y la presión del Reino Unido. Hasta cierto punto Alemania ha dejado que Cameron ejerciera su veto por cuestiones domésticas.

Julio Añoveros Trias de Bes
Profesor de Derecho Internacional y Comunitario
Facultad de Derecho de ESADE (URL)

 

 

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Acoso laboral a una funcionaria

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social introdujo la posibilidad de que los funcionarios acudieran a dicho orden jurisdiccional para impugnar las actuaciones de las Administraciones públicas en materia de riesgos laborales, y también para formular reclamaciones de responsabilidad derivadas de daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales –art. 2.e) de la Ley 36/2011-.
Así, hasta la entrada en vigor de la Ley 36/2011, los funcionarios sólo podían acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, menos ágil que la jurisdicción social.
Amparándose en la nueva Ley 36/2011, una funcionaria de la Mancomunidad de Municipios de las Encartaciones (País Vasco) formuló ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao una demanda por considerar que había sido víctima de “mobbing”, alegando que la Administración había vulnerado la legislación en materia de prevención de riesgos laborales y que había ignorado las recomendaciones del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laboral.
Dicho Juzgado, que se declaró competente y admitió a trámite la demanda formulada por la funcionaria, consideró acreditado que la misma había sufrido un vaciamiento absoluto del contenido y las funciones de su puesto y que la inexistencia de un plan de prevención que contemplara los riesgos psicosociales vulneraba la normativa en materia de riegos laborales, teniendo especial incidencia en aquellas organizaciones fuertemente jerarquizadas, como puede ser cualquier Administración Pública, donde los mandos pueden desarrollar conductas de maltrato susceptibles de generar alteraciones psíquicas en los subordinados.
La importancia de esta Sentencia radica, por lo demás, en que constituye el primer pronunciamiento en el orden jurisdiccional social sobre un caso de acoso laboral a una funcionaria.

Alfonso Arroyo
Abogado y profesor Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de ESADE (URL)

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