Archivo del Noviembre, 2012

Trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración: ¿También bajo control?

La Secretaría de Estado de Administraciones Públicas ha publicado recientemente un documento donde se recogen los criterios a tener en cuenta para la aplicación del Título I del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (en adelante, RDL 20/2012), del que conviene destacar su punto noveno, relativo a las medidas a adoptar en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración.

En dicho apartado se analiza el contenido de la Disposición adicional primera del RDL 20/2012, donde se prevé que los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público (de acuerdo con el art. 3.1 de del Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)) deberán dictar las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos contratados.

Estas instrucciones, que se deberán dictar antes del 31 de diciembre de 2012, tendrán como objetivo:
- Establecer directrices o criterios que contribuyan a clarificar la relación existente entre los gestores de la Administración y el personal externo contratado,
- Fijar criterios que traten de evitar actos que puedan resultar determinantes para el reconocimiento de una relación laboral,
- Establecer mecanismos que permitan acreditar que la empresa contratada ejerce un poder de dirección efectivo sobre el personal destinado a la prestación del servicio.

En relación con este último punto, la Secretaría de Estado recomienda tomar en consideración aspectos como el control de horarios, la concesión de permisos y vacaciones, el régimen disciplinario, etc. Extremos que, dada su importancia, deberían ser convenientemente regulados en las instrucciones a que nos venimos refiriendo.
Pese a que es la primera vez que se regula la obligación de dictar unas instrucciones de este tipo, se trata de una recomendación que tuvo su origen en una Moción aprobada por el Pleno de Tribunal de Cuentas el 26 de febrero de 2009 y de la que se dio posterior traslado a las Cortes Generales.

Alfonso Arroyo
Abogado y profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho ESADE (URL)

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El polémico aumento de las tasas judiciales: también en la jurisdicción contencioso-administrativa

Se ha publicado en el BOE núm. 280, de 21 de noviembre de 2012, la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
La regulación de las tasas judiciales se somete, en general, a varias modificaciones, de entre las que cabe destacar una ampliación de los hechos imponibles y los sujetos pasivos, la adición de nuevas exenciones objetivas, la exención subjetiva de aquellos que tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita y la ampliación de su aplicación al orden social.
En cuanto al orden contencioso administrativo, el hecho imponible de la tasa lo constituye, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 10/2012, 1) la interposición de la demanda, 2) la interposición del recurso de apelación y/o 3) la interposición del recurso de casación.
De conformidad con el artículo 4, se prevén exenciones objetivas ciertamente relevantes, como las que vienen constituidas por 1) La interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos cuando se trate de los procedimientos especialmente establecidos para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, así como contra la actuación de la Administración electoral, 2) la interposición de recurso contencioso-administrativo por funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios o 3) la interposición de recursos contencioso-administrativos cuando se recurra en casos de silencio administrativo negativo o inactividad de la Administración. En cuanto a esta última exención, conviene poner de relieve que la misma no se mantiene para el caso de que se interponga recurso de apelación o casación contra sentencias que hayan conocido recursos en casos de silencio administrativo o inactividad de la Administración, lo que hasta cierto punto podría parecer incoherente.
Siguiendo con el orden contencioso administrativo –artículo 5.2-, se prevé que el devengo de la tasa se produzca en el momento de interponer el recurso contencioso-administrativo, el recurso de apelación o el recurso de casación, según corresponda.
Por otro lado, la Ley mantiene el criterio de la fijación de la cuantía de la tasa con arreglo a dos factores: una cantidad variable, en atención a la cuantía del proceso judicial, y otra fija, en función del tipo de proceso.
De acuerdo con el artículo 7, las cantidades fijas en función de cada clase de proceso se incrementan, y en el orden contencioso administrativo se sitúan en los siguientes importes:

Abreviado Ordinario Apelación Casación
200 € 350 € 800 € 1.200 €

Además, conviene significar que se establece una devolución de la cuota de la tasa en todos los procesos objeto de la misma, cuando se alcance una terminación extrajudicial que ahorre parte de los costes de la prestación de servicios (artículo 8.5) y también cuando se acumulen procesos, lo que conllevará la devolución de la tasa abonada por cada una de las demandas que originaron aquellos procesos que se unifiquen (artículo 8.6).
Finalmente debemos señalar que pese a que la Ley 10/2012 ha entrado en vigor hoy, día 22 de noviembre de 2012, según el Ministerio de Justicia, las liquidaciones que deriven de la misma no se podrán practicar hasta que “en las próximas semanas” se publique una Orden por parte del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas aprobando los nuevos formularios de autoliquidación.
Este hecho plantea un problema práctico ciertamente relevante, pues nos encontramos ante una Ley en vigor que resulta imposible de aplicar, al menos en lo que a la autoliquidación de las tasas judiciales se refiere, y ello por cuanto aún no se encuentran disponibles los nuevos modelos de autoliquidación, y los formularios hasta ahora vigentes ya no resultan válidos. No obstante, entendemos que este hecho no podrá perjudicar a los sujetos pasivos que, por ejemplo, gocen ahora de nuevas exenciones, siendo conveniente analizar cada supuesto de forma individual.
Alfonso Arroyo
Abogado y profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de ESADE (URL)

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Empieza la cuarta edición del Foro IP & IT: cloud computing

La cuarta edición del Foro IP & IT comenzó con una sesión a cargo de Ramón Miralles sobre el cloud computing, analizado tanto desde la perspectiva de las ventajas que presenta como de los riesgos que comporta.

En el núcleo del cloud computing se encuentra la idea de contrarrestar dos inconvenientes tradicionalmente percibidos por el usuario de tecnologías de la información: complejidad y coste. Así, el cloud computing presenta indudables ventajas asociadas, esencialmente, a la eficiencia económica y a la simplificación de uso.

NIST (National Institute of Standards and Technology, perteneciente al Departamento de Comercio de Estados Unidos) lo define en torno a cinco características esenciales, las tres primeras más asociadas al factor “complejidad” y las dos últimas predominantemente al factor “coste”: (1) on-demand self-service, básicamente, el poder tomar recursos de procesamiento de la información como un autoservicio, y de manera absolutamente autónoma; (2) rapid elasticity, que se traduce en la apariencia para el usuario de tener a su disposición recursos ilimitados; (3) broad network access, o el acceso a los servicios desde cualquier red y desde diferentes tipos de dispositivos; (4) resource pooling, entendido como la posibilidad de compartir recursos con terceros; y (5) measured service, o la posibilidad de medir y controlar el consumo que en cada momento se haga del servicio.

Sin embargo, tal como se subrayó durante la sesión, la decisión de incorporarse o no a “la nube” debe realizarse desde distintas aproximaciones, teniendo en cuenta no solo las ventajas que presenta sino también los riesgos o incertidumbres que actualmente comporta. Al margen de los múltiples aspectos a analizar para tomar esta decisión (por ejemplo, los costes o la gestión de la seguridad de la información, entre muchos otros), es importante no perder de vista que el hecho de trasladar servicios y datos a la nube tiene un efecto directo, la pérdida de control, manifestada en múltiples vertientes: tanto sobre los datos como sobre los procesos de tecnologías de la información y la disponibilidad de los sistemas. También sobre la seguridad de los datos, sistemas y aplicaciones, así como sobre la capacidad contractual; nos encontramos en un contexto en el que, salvo contadas excepciones, no va a ser posible negociar los términos y condiciones de los contratos (cuestión que, precisamente, ocupó la mayor parte del debate generado tras la presentación).     

Al hilo de este factor de pérdida de control, durante la sesión se abordaron concretamente los riesgos derivados del tratamiento de datos de carácter personal en la nube. A la hora de delimitar lo que un cliente de cloud computing debe tener en cuenta a la hora de valorar la relación contractual con el proveedor de estos servicios, es necesario considerar que al contratar servicios de cloud computing el cliente continuará siendo el responsable de los datos y el proveedor asumirá el rol del encargado del tratamiento.  Ello implica que va a ser necesario extremar la diligencia a la hora de formalizar este tipo de contratos entre proveedor y cliente.

Por una parte, el ponente destacó que ni cliente ni proveedor van a poder decidir cuál es la legislación aplicable en materia de protección de datos, que será la del establecimiento del responsable del tratamiento (en este caso, el cliente de cloud computing). Asimismo, la competencia de las autoridades de control en materia de protección de datos será la que determine la legislación aplicable.

En segundo lugar, la relación entre responsable y encargado de tratamiento deberá formalizarse contractualmente, contrato para el cual la legislación prevé unos contenidos mínimos (artículo 12 LOPD).

Debe tenerse en cuenta que el responsable del tratamiento mantendrá la obligación legal de custodiar los datos personales, con independencia de que estos sean tratados por un tercero. En otras palabras, estará obligado a velar – de manera activa – por que el encargado del tratamiento cumpla con la normativa. En materia de seguridad de la información el cliente tendrá que poder verificar que el proveedor cumple con los aspectos relacionados con las medidas de seguridad, lo cual implica que el propio contrato deberá especificar qué nivel y medidas de seguridad debe adoptar el proveedor de servicios cloud. Junto a ello, es muy aconsejable establecer cláusulas de penalizaciones o salvaguardas en casos de incumplimiento.

Un elemento crítico a tener en cuenta, por otra parte, es que el cliente debe conocer todas las ubicaciones geográficas en las que se vaya a procesar y tratar la información que ha comunicado al proveedor. Evidentemente, en la práctica esta cuestión puede generar importantes dificultades, considerando que, precisamente, una de las características de los servicios cloud es que los datos se van moviendo o reubicando en los lugares que más convenga al proveedor por motivos de eficiencia (fundamentalmente, económica). Sin embargo, para el cliente será necesario conocer estas ubicaciones porque tendrá una serie de obligaciones vinculadas al concepto de transferencias internacionales de datos, que pueden comportar una gestión complicada cuando nos encontremos ante tratamientos de datos en países que ni forman parte del Espacio Económico Europeo, ni cuentan con una declaración de nivel adecuado de protección de acuerdo con la Comisión Europea, ni son parte de acuerdos “Safe Harbor”.

Otros aspectos a tener en cuenta a la hora de formalizar contratos entre proveedor y cliente, desde el punto de vista de protección de datos, serán las posibles sub-contrataciones del servicio, o las devoluciones de datos una vez la relación contractual finalice.

En la práctica, existen ejemplos de decisiones e informes tanto de Autoridades en materia de Protección de Datos como del Grupo de Trabajo del artículo 29 que apuntan a que los contratos tipo que proponen muchos proveedores de cloud computing pueden no ser adecuados para formalizar un encargo de tratamiento en el contexto de la normativa de protección de datos de carácter personal. La recomendación expuesta durante la sesión desde el punto de vista del cliente de cloud computing sería, por tanto, la de buscar en la medida de lo posible un proveedor de cloud con el que exista espacio para negociar las condiciones del servicio.

Documentos de interés:

 

Ana Benetó Santa Cruz

 

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Conclusiones del Consejo Europeo

El Consejo Europeo ha reiterado su firme compromiso de actuar de forma decidida para afrontar las tensiones financieras en los mercados, restaurar la confianza y estimular el crecimiento y el empleo.

La aplicación del Pacto por el Crecimiento y el Empleo acordado por los Estados miembros el pasado mes de junio de 2012 ha sido revisada por los líderes de la UE en la reunión del Consejo Europeo que tuvo lugar los días 18 y 19 de octubre. En dicha reunión, el Consejo Europeo se ha felicitado por los avances logrados hasta el momento, pero también ha pedido que se actúe de una forma rápida, decidida y orientada a la consecución de resultados para garantizar su plena y rápida aplicación.

En concreto, el Presidente del Consejo Europeo Herman Van Rompuy pronunció las siguientes palabras antes del meeting: “Creating jobs and boosting inclusive growth remains our utmost priority, our ultimate goal. The commitments made under the Compact for Growth and Jobs need to be followed by decisive action now“.

En relación a la política económica, el Consejo Europeo se ha centrado en el Pacto por el Crecimiento y el Empleo y, en particular, ha insistido en los siguientes ámbitos que se deben de mejorar:

a)     Invertir en el crecimiento (ejecución de la dotación financiera    de 120.000 millones de euros prevista en el Pacto).
b)     Profundizar el Mercado Único.
c)      Inversión en transporte, energía y conexiones informáticas en la UE (el futuro Mecanismo de “Conectar Europa”, el plan para completar el mercado interior de la energía de aquí a 2014).
d)     Realizar un mercado único digital plenamente operativo de aquí a 2015.
e)     Promover la investigación y la innovación (para que se traduzca en un aumento de la competitividad).
f)      Mejorar la competitividad de la industria.
g)     Crear el marco reglamentario adecuado para el crecimiento.
h)     Elaborar una política tributaria que propicie el crecimiento.
i)       Impulsar el empleo y la inclusión social, sobretodo adoptar iniciativas en favor del empleo juvenil.
j)       Aplicar la Estrategia “Europa 2020″.
k)     Explotar las posibilidades que brinda el comercio.

A raíz de la presentación del informe intermedio sobre la Unión Económica y Monetaria (UEM), el Consejo Europeo ha instado a seguir trabajando en las propuestas relativas al Mecanismo Único de Supervisión de forma prioritaria, con el objetivo de llegar a un acuerdo sobre el marco legislativo antes del 1 de enero de 2013, y ha convenido en una serie de orientaciones a tal efecto:

a)     Marco financiero integrado. El proceso hacia una Unión Económica y Monetaria más profunda debe basarse en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea y caracterizarse por su apertura y transparencia en relación con los Estados miembros que no pertenecen a la zona del euro y por el respeto por la integridad del Mercado Único.
b)     Marcos integrados de política presupuestaria y económica, rendición de cuentas y legitimidad democráticas (adopción del paquete legislativo sobre supervisión presupuestaria llamado “two-pack“, necesario para reforzar la nueva gobernanza económica en la UE junto con el llamado “six-pack“).

Asimismo, el Consejo Europeo ha abordado las relaciones con los socios estratégicos de la Unión Europea y ha adoptado conclusiones sobre Siria, Irán y Mali.

 -        El Consejo Europeo está consternado por el deterioro de la situación en Siria. Apoya las conclusiones adoptadas por el Consejo el 15 de octubre y las medidas restrictivas adicionales contra el régimen sirio y sus valedores.
-        El Consejo Europeo subraya su grave y creciente preocupación por el programa nuclear de Irán y apoya la reciente resolución de la Junta de Gobernadores del Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA), ya que Irán está actuando en flagrante violación de sus obligaciones internacionales y se está negando a cooperar plenamente con el OIEA.
-        El Consejo Europeo refrenda las conclusiones adoptadas por el Consejo el pasado 15 de octubre y manifiesta su profunda preocupación por la persistente crisis política, humanitaria y de seguridad en Mali

Julio Añoveros Trías de Bes
Prof. Derecho Comunitario de la Facultad de Derecho de ESADE

 

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