Archivo del Marzo, 2012

Seminario permanente de Derechos Humanos A. Marzal

Continuación)

La Mesa del lunes 12 de marzo se denominó “La Solidaridad interesada. La Solidaridad condicionada. La Solidaridad limitada” y contó con la participación del Sr. D. Miguel Marín Cózar, Director del Área de Economía y Políticas Públicas de la Fundación FAES y del Dr. D. Tulio Rosembuj, catedrático de Derecho Tributario de la Universidad de Barcelona (UB). La reflexión giró esta vez, en la ponencia del Sr Marín, sobre cómo puede condicionarse la efectividad de la Solidaridad al cumplimiento de determinadas cargas en aras de un interés superior. Y, centrándose en la Solidaridad contemplada a nivel estatal en el marco del Estado del Bienestar, apuntó que el debate es esencialmente político, de modelo de Estado del Bienestar que se escoja, de donde se tomarán los criterios de equidad y justicia. Ello no obstante, hay que ser conscientes que la Solidaridad siempre es coyuntural o contingente y que por tanto es difícil establecer criterios inamovibles: no existe un criterio de equidad financiera incuestionable que valga para todas las circunstancias. Por su parte, el Sr. Rosembuj abordó el tema de la Solidaridad como desafío intelectual, que no puede prescindir del contexto en el que nos estamos moviendo: la globalización como proceso de interconexión a todos los niveles. Hizo hincapié en la importancia que adquiere la persona y sus responsabilidades en el terreno de la justicia, en el mundo de la globalización. Porque, a su juicio, no estamos en el plano de la Solidaridad, sino en el de la Justicia, que nos obliga a actuar si queremos un mundo vivible. Asimismo puso de manifiesto que estamos en una época de grandes transformaciones en la que la Soberanía de los Estados es cada vez menor, de ahí que hoy no podamos hablar en términos de relación Estado con Estados, sino en términos de relación individuo con individuos y Comunidad con Comunidades. Se ha avanzado en el cosmopolitismo y urgen soluciones que aúnen lo global con lo local para poder gestionar la globalización. Por ello hoy se impone un nuevo léxico, el de la gobernanza. Algo está cambiando. La globalización no es una construcción teórica: hay principios integrados que se están aplicando y que afectan a la lucha contra los paraísos fiscales, que prácticamente han desaparecido; existe el crecimiento verde y actividades y prácticas de buen gobierno. El poder de dirección en el G 20 y en la UE, a través del Soft Law, derecho informal y oficioso, viene creando estándares comunes de obligado cumplimiento. Asimismo, remarcó que debemos reflexionar sobre el contenido de la justicia. I aludió a John Rawls y a su justicia como equidad, que considera que podemos defender la desigualdad solo cuando se trata de ayudar a los más necesitados respecto de los cuales hay un deber entre Estados, y a la Escuela Cosmopolita del Derecho que considera que la estructura global está en cada ser humano como unidad moral básica y que, por tanto, el individualismo es una perversión. Hoy estamos viviendo una crisis sistémica financiera, medioambiental, social. Esto supera el tema de los Estados y los modelos de Estado del Bienestar. Hay que ir a otros planteamientos y entrar a abordar todos estos temas desde la teoría de la complejidad y la arquitectura en red, con las transformaciones que ello conlleva. No hay mayor solidaridad que la del impuesto y se pueden obtener nuevos recursos a partir de los riesgos sistémicos como indicadores contributivos. Así, hay que regular el sistema financiero a nivel global y apostar por un impulso solidario de justicia distributiva. En consecuencia, hay que poner en marcha fórmulas de reparto que graven los beneficios de las grandes empresas transnacionales, la Tasa Tobin (ya se ha hablado de ello en el Parlamento europeo y se ha aprobado en Alemania) sobre transacciones financieras, impuestos sobre las emisiones de CO2 como se ha hecho en Australia, etc. Y se mostró optimista ante las posibilidades de salida de la crisis que facilita la globalización.
Finalmente, la Mesa del jueves 15 de marzo llevó por título “La Solidaridad entre los pueblos” y en ella participaron el Dr. D. Jordi Sellarés, profesor de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de ESADE (URL) y la Sra. Dª. Salomé Adroher, profesora de derecho Internacional privado de la Universidad Pontificia de Comillas, Directora general de Servicios para la Infancia y la Familia en el Ministerio de Sanidad y Servicios Sociales. El Sr. Sellarés hizo en su ponencia un repaso a la evolución que ha tenido en los últimas décadas el Derecho Internacional Público, haciendo hincapié en el derecho a la intervención o injerencia humanitaria que se ha venido abriendo paso en estos últimos tiempos y que supone hacer entrar en crisis los principios de soberanía de los Estados y de no intervención en sus asuntos internos, planteando las problemáticas y riesgos que ello conlleva. Por su parte, la Sr. Adroher se centró en la Solidaridad y cooperación en los desplazamientos internacionales de menores, y más en concreto, tras unas consideraciones previas, analizó los pormenores de la adopción internacional, señalando que la adopción no es un derecho de los adoptantes sino un derecho del niño a tener una familia y que la adopción internacional debe ser concebida como solución subsidiaria en aquellos casos en los que no sea posible encontrar para el niño una familia adoptiva de su propio país y entorno cultural. Asimismo valoró la cooperación internacional como la mejor solución para hacer frente a la sustracción internacional de menores, finalizando su exposición con unas consideraciones finales: a) Los desplazamientos internacionales de menores como realidad creciente; b) Importancia de que en estos desplazamientos se garantice el interés superior del menor; c) La cooperación internacional convencional como mejor fórmula de garantizar dicho interés y ejercitar la auténtica solidaridad entre Estados.
El Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Enric R. Bartlett, dio la palabra al Sr. Ignacio Astarloa quien en representación del Sr. Zarzalejos declaró, tras unas breves palabras, clausurada la sesión del Seminario de este curso, congratulándose de que se vaya consolidando como foro de debate y confrontación de ideas, siendo ello muy importante en un Estado que se precie de democrático.

Mª Dolors Oller Sala
Coordinadora del Seminario de DDHH

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Seminario permanente de Derechos Humanos A. Marzal

Auspiciado por la Facultad de Derecho de ESADE (URL) y la Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales (FAES), los días 5, 8, 12 y 15 de marzo han tenido lugar las distintas Mesas con presentación de ponencias en el marco de la XVIII Sesión del Seminario Permanente de Derechos Humanos-Antonio Marzal (curso 2011-2012), que ha llevado por título “La Solidaridad, Aspiración y Derecho”, y ha contado con unos 60 alumnos inscritos. Como ha venido siendo tradicional en las anteriores ediciones, se han combinado las aproximaciones filosófica, económica y jurídica, conscientes que aunque el Derecho es una herramienta esencial para el desarrollo humano, ni es la única ni puede aplicarse con éxito ignorando a otras. En las dos sesiones anteriores del Seminario se habían analizado las que fueron grandes conquistas del s. XIX, la Libertad, y del s. XX, la Igualdad. En esta ocasión se ha completado con la Solidaridad esa tríada de derechos cuya efectividad tiende a garantizar el pleno desarrollo de la dignidad humana.
El Seminario fue inaugurado el martes 5 de marzo en ESADEFORUM por el Director del Seminario de Derechos Humanos y Decano de la Facultad de Derecho de ESADE, Dr. D. Enric R. Bartlett Castellà, quien también actuó de moderador de las 4 Mesas para la reflexión y el debate, y contó con la presencia del Sr. D. Javier Zarzalejos, Secretario General de la Fundación FAES. A cada Mesa siguió un coloquio de los ponentes con el alumnado asistente.
La 1ª de las Mesas tuvo lugar el mismo martes 5 de marzo y trató sobre la “Solidaridad: Aspiración humana, afirmación jurídica”. En ella participaron el Dr. D. Agustín una Serrano, catedrático de Derecho Civil, profesor de la Facultad de Derecho de ESADE (URL) y el Dr. D. Francisco Fernández Segado, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. La reflexión se centró en contemplar la Solidaridad primero desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho, haciéndose hincapié en su importancia para la cohesión social, pues posibilita la integración de los diferentes intereses de las personas. El Dr. Luna hizo caer en la cuenta de que al ser un concepto jurídico indeterminado es muy fácilmente manipulable, pero que a pesar de ello no hay que renunciar a formularlo con cierta precisión. En este sentido apostó por una idea de Solidaridad basada en el dar para recibir, que puede ser sostenida tanto en Derecho Privado como en Derecho Público. Por su parte, el Dr. Fernández Segado después de realizar una aproximación al concepto de Solidaridad y a su devenir histórico, se centró en el análisis del principio de Solidaridad en la Constitución española de 1978, abordando con precisión sus características y alcance desde la perspectiva del Derecho Público. Así, tras aludir a la recepción constitucional de dicho principio, se centró en el alcance de la solidaridad interterritorial (su carácter polisémico y su recepción como principio general de organización por el art. 2 CE, su contenido fundamentalmente económico aunque sin descartar que desborde este ámbito), finalizando con la interpretación en sede constitucional del principio de Solidaridad.
La Mesa del jueves 8 de marzo llevó por título “La organización de la Solidaridad”. En ella participaron el Dr. D. Josep F. Mària, jesuita, profesor titular del Departamento de Ciencias Sociales de ESADE y del Instituto de Innovación Social de ESADE (URL) y la Sra. Dª. Ana Iribar, Presidenta de la Fundación Gregorio Ordoñez. Sus respectivas intervenciones se centraron, la del Sr. Mària en cómo organizar la solidaridad internacional en tiempos de globalización, para lo cual empezó su disertación partiendo de la base que organizar no está libre de valores, actitudes y responsabilidades. Definió seguidamente la Solidaridad según el planteamiento de un sociólogo y filósofo del Derecho, B.S. Santos, quien aboga por contemplar la solidaridad como reconocimiento o solidaridad como emancipación, lo que implica el reconocer al otro como sujeto, elevándolo del estatus de objeto al de actor. Por lo tanto, implica en primer término, no una regulación del problema técnico sino reconocer a la gente sin poder como sujetos y ayudarles a ser más protagonistas de su futuro. Seguidamente aludió a la necesidad de implicar en la organización de la solidaridad a todos los actores, pues no hay un actor clave; así, hay que implicar a las Administraciones Públicas, a la Sociedad civil y a las ONGs, a las Empresas privadas y a las cooperativas. Cada actor tiene una responsabilidad inalienable en esta organización de la solidaridad que habrá que articularse en cuanto a responsabilidades. Asimismo hizo hincapié en la necesidad de desarrollar un proceso de comunicación entre actores para llegar a soluciones en que cada organización satisfaga las necesidades de sus ciudadanos/clientes/usuarios y contribuya a que las demás organizaciones satisfagan las suyas. Finalizó su intervención con las actitudes fundamentales en procesos de articulación de responsabilidades, a saber: reconocer al otro como igual, compartir al máximo el abanico de necesidades de mi organización y mirar a la vez dentro y fuera de mi organización. En cuanto a la ponencia de la Sra. Iribar, realizada en un tono muy personal, se centró en su vivencia en calidad de víctima del terrorismo en el País Vasco que no ha sentido la solidaridad de sus conciudadanos hacia as víctimas y lo duro que ello puede ser. Llamó la atención de los presentes sobre la necesidad, en defensa de las libertades democráticas, de saberse posicionar éticamente frente al terrorismo. (Continuará)

Mª Dolors Oller Sala
Coordinadora del Seminario de DDHH

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Legalitat i legitimitat

Aquestes darreres setmanes hem assistit a accions de denúncia i sensibilització de l’opinió pública amb relació a una pràctica legal contra els drets humans, indigna de qualsevol estat que es proclami Estat de Dret: la situació que es viu als centres d’internament per a estrangers (CIES). Entitats veïnals, el moviment social contra el racisme i la xenofòbia, una àmplia gamma d’ONG, sindicats i diversos partits han denunciat persistentment, des de la seva creació per la primera Llei d’estrangeria (1985), tant la seva existència com la vulneració de drets en el seu funcionament, conscients que al darrere de tot això s’oculten drames personals i familiars i molt patiment.
L’arrel del problema està en la mateixa Llei d’estrangeria, que permet l’internament preventiu i sistemàtic de persones en situació administrativa irregular. Però és també la pròpia Llei, corroborada per sentències del TC, com la 115/1987, la que especifica que l’internament en un CIE ha de ser una mesura excepcional, per a casos molt concrets, i reconeix altres vies d’actuació, com ara pagar una multa. Ara bé, l’internament s’ha convertit en la pràctica habitual, de manera que en l’obsessió pel control i expulsió de persones migrades el Govern de l’Estat espanyol està infringint la seva llei.
Cal tenir en compte que la privació de llibertat és el major exercici repressiu admès en una societat democràtica i, per tant, ha de ser exercit des de la més absoluta garantia dels drets fonamentals. En cap cas és admissible que les persones privades de llibertat per una falta administrativa no tinguin, com a mínim, les mateixes garanties per a la protecció dels seus drets de què gaudeixen els presos amb condemna. Però el cas és que aquests centres s’han convertit en presons encobertes i ha hagut d’haver-hi dues morts, una en el CIE d’Aluche (Madrid) i una altra en el CIE de la Zona Franca de Barcelona, perquè aquesta cruel situació hagi arribat a l’opinió pública. Fins i tot, des del diari El Periódico de Catalunya s’ha engegat una campanya de recollida de signatures per demanar al Ministeri de l’Interior que acabi amb aquests llimbs legals en què es troben aquests centres, i és la primera vegada que un mitjà espanyol utilitza aquest sistema de mobilització popular.
La situació que es viu en els CIE no ens pot deixar indiferents, perquè han esdevingut espais d’impunitat contraris als valors democràtics més elementals; molts dels internats, a més, han anat a raure allí després de batudes realitzades per la policia, que els ha detingut pels seus perfils ètnics a fi de ser identificats. Per tant, a l’inici de la detenció hi ha un tracte discriminatori per part de la policia que vulnera el valor de la igualtat, un dels valors superiors del nostre ordenament jurídic, que vertebra el nostre sistema democràtic. La nacionalitat, única circumstància que diferencia els immigrants dels espanyols, no pot generar una tan intensa diferència de tracte que trenqui el dit valor. Hi ha qui ha titllat aquestes situacions de “racisme institucionalitzat”, perquè de ben segur que no s’admetria un tracte semblant referit als ciutadans nacionals.
Per altra banda, la situació de les persones deixades en llibertat després dels seixanta dies de retenció que permet la llei és molt greu. Recuperen el seu dret a la llibertat, però amb un ordre d’expulsió pendent que els impedeix qualsevol possibilitat d’aconseguir papers o una feina amb contracte. Se’ls condemna, doncs, a l’exclusió social, produint-se el contrasentit que els CIE, creats per controlar, també generen situacions d’irregularitat dins un sistema que se suposa creat per combatre-les.
A més de dos anys de la reforma de la Llei d’estrangeria, no s’ha aprovat encara el reglament preceptiu, indispensable per a garantir els drets humans dels internats i acabar amb l’arbitrarietat de la seva gestió, i s’ha consolidat un model molt repressiu, exclusivament policial, cosa que provoca una acusada tendència a privilegiar les mesures de seguretat i el control policial del centre.
Aquestes setmanes ha estat present en l’opinió pública el debat sobre el compliment de la legalitat als CIE. És evident que l’Estat de Dret no es pot aturar a les seves portes. El fenomen immigratori ha de ser regulat i ordenat des del respecte rigorós als principis constitucionals i a l’ordenament jurídic que ha d’inspirar-se en aquests principis. En aquest sentit, és esperançador el que digué fa pocs dies el ministre de Justícia sobre prompta regulació d’aquest reglament que posarà fi a aquest buit legal. També cal, però, revifar el debat sobre la seva legitimitat. Perquè la gran pregunta pendent continua sent si han d’existir. Dit en altres paraules, té legitimitat l’estat -en aquest cas l’Estat espanyol- per a prendre la decisió d’expulsar, tenint en compte l’art. 13 de la Declaració Universal dels Drets Humans de les NU, que consagra el dret a la lliure circulació de les persones? Els països poden tenir el dret a decidir quantes persones de fora necessiten en funció solament de les seves necessitats econòmiques? Fins a quin punt pot exigir uns requisits determinats, en funció dels seus interessos, per l’admissió d’una persona? No és aquesta una utilització instrumental de la persona contrària a la dignitat humana i als drets que li són inherents?
Mª Dolors Oller Sala
Professora del Departament de Dret Públic de la facultat de Dret d’ESADE (URL)
Membre de Cristianisme i Justícia
Vocal de la Junta de Govern de Justícia i pau de Barcelona

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Educando al gobierno

Hace unos pocos días un alto representante de la empresa norteamericana responsable del proyecto “Eurovegas”, que por su notoriedad pública no es necesario describir aquí, concedió una interesante entrevista al periodista Manel Fuentes, en su programa informativo diario en la emisora Catalunya Radio. El momento más jugoso de la entrevista llegó cuando el periodista le preguntó por uno de los asuntos más polémicos que rodean al proyecto, a saber, la supuesta negociación sobre el marco jurídico aplicable, según la cual, y siempre supuestamente, la empresa estaría pidiendo que se le relajaran o no se le aplicaran ciertas exigencias legales, por ejemplo en materia laboral. La verdad es que al oír la pregunta pensé que el representante de la empresa se limitaría a salir por la tangente con la declaración formal de que ellos siempre respetan la legalidad del Estado donde hacen negocios, o cualquier otra fórmula al uso. Sin embargo, no contaba con la honestidad y el candor tan propio de los norteamericanos, que quedaron demostrados cuando respondió sin tapujos que había que entender que ellos estaban introduciendo un nuevo sector económico (“industry”) y que por tanto hay un “proceso de educación” (literal) que se hace con el gobierno.

Ante tal declaración, extraigo tres conclusiones:

1) Que si hay algún ciudadano (de esos a los que el gobierno mencionado representa) que al escuchar esas palabras no siente un rechazo inmediato y profundo, la democracia tal como la entendemos perecerá pronto o ya ha perecido.

2) Que a los que somos profesores de Derecho, y tenemos la misión de educar a los futuros juristas en las bases del pensamiento jurídico aceptado, basado en la soberanía del Estado Nación y la distinción estricta entre los poderes públicos y privados, nos deberían prohibir escuchar la radio, ver la televisión y leer la prensa, a riesgo de no poder creernos lo que explicamos en clase.

3) Que me encanta ver cómo el gobierno madrileño y el catalán compiten el uno con el otro por ser “educados” por esta empresa norteamericana. Con tal motivación España saldrá pronto de la cola en los rankings europeos de educación. ¡Ya sabía yo que esto de Eurovegas era buena cosa!

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El malestar de la democracia

Todos sospechamos que preocupa más a Angela Merkel el resultado de las siguientes elecciones en un land que la realización de un proyecto europeo de largo alcance. Pero la sospecha no se proyecta solo sobre la discutida líder germana, sino que se extiende a toda la clase política de las democracias del mundo desarrollado. Los ciclos políticos son cortos y la prioridad de partido se impone. Con ello, la democracia, que parece por otra parte extenderse universalmente, se debilita en la valoración de los ciudadanos. ¿Por qué estos movimientos en apariencia contradictorios?

La duración de los ciclos políticos no es una novedad, ni en Europa ni en Estados Unidos. Pero sí lo es la pérdida del sentido de Estado y ello posiblemente vaya ligado a la pérdida del recuerdo de la guerra. Hagamos memoria en nuestras propias carnes. El éxito de la transición y el alto grado de consenso logrado en ella no serían explicables sin la convicción transversal de que, ante todo, había que evitar la reedición de la contienda civil. El episodio del 23-F de 1981 no hizo sino recordarnos en clave hobbesiana que el tema no era de laboratorio. Pero los políticos europeos actuales ven la guerra como un hecho histórico que no debe condicionar sus decisiones. En Estados Unidos, tan importante o más que las guerras mundiales fue la guerra fría, que le enfrentó al modelo soviético, generando un espíritu interpartidista unificador frente al enemigo de la nación. Pero esa guerra se ganó y el enemigo se convirtió a la fe capitalista.

Curiosamente, el triunfo del sistema, preconizado por algunos como el fin de la historia, conlleva su propia negación. Por un lado, podemos constatar que la democracia se ha ido imponiendo, no solo por la convicción racional de que es el mejor sistema de organización social, sino también porque se ha evidenciado como el sistema más fuerte. Ganó la II Guerra Mundial y ganó la guerra fría. Con tan contundentes credenciales, se ha abierto paso en los antiguos países comunistas, en Latinoamérica y, progresivamente, en grandes partes de Asia y África.

Pero al tiempo que la democracia parece generalizarse, en los países donde se halla más consolidada afloran sus limitaciones y se desacreditan los políticos. Y al propio tiempo emerge como potencia global un régimen despótico cuyo éxito económico y fortaleza financiera nos dejan sin argumentos. Aunque para lavar la conciencia occidental se concediera hace un año el Premio Nobel a un disidente, la realpolitik se impone y los líderes democráticos acuden serviles a pedir ayuda financiera a los mandatarios chinos, mientras a los líderes de opinión del liberalismo económico se les llena la boca de alabanzas hacia el éxito de su modelo.

Que la democracia no es el fin de la historia lo podemos comprobar en la propia historia. Los dos experimentos democráticos del mundo antiguo, Grecia y Roma, acabaron en sendos imperios. La historia no tiene por qué repetirse, pero lo que sí puede afirmarse con convicción es que la democracia solo seguirá imponiéndose en la medida en que se demuestre como un régimen, no sólo más justo, sino también más eficaz y más fuerte. Los fascismos cayeron porque fueron vencidos en la guerra abierta y el comunismo se inmoló ante la evidencia del fracaso del sistema, con lo que parecía que la democracia quedaba definitivamente afianzada. Pero el éxito de un país que conjuga el liberalismo económico con el dirigismo político debe ponernos en guardia y hacernos reaccionar en dos direcciones.

La primera es la revisión de nuestro modelo en el sentido de fortalecer las instituciones, favoreciendo la visión de largo plazo y fomentando los mecanismos de cohesión social. La democracia se ha asentado en Brasil en el periodo de Lula porque ha permitido salir de la pobreza a millones de familias. Por el contrario, se debilita en Estados Unidos y Europa a medida que se agrandan las desigualdades sociales y se expulsa a millones de personas hacia el paro. La ideología neoliberal sirvió para vencer al comunismo, pero es ineficaz para articular de forma eficiente la sociedad posmoderna. Produce descohesión y solipsismo que, a nivel grupal, se traduce en rechazo hacia las instituciones federales, tanto en Estados Unidos como en Europa.

La segunda es la revisión de nuestra política exterior y de la propaganda política. Si queremos defender los valores que inspiran nuestro sistema democrático, debemos hacerlo con todas las armas. La política de seguidismo con las dictaduras a nada conduce, como se demostró en las fases previas a la II Guerra Mundial. La realpolitik obliga a mantener vínculos políticos y económicos con la gran nación que es China, pero nada impide emplear todos los medios posibles para evidenciar el déficit democrático sobre el que se construye su sistema político. Afirmar con convicción nuestros valores y luchar por ellos no es solo un acto de profesión de fe, sino la más realista de las acciones para lograr que la actual crisis de reequilibrio mundial no culmine con un cuestionamiento de la democracia, sino con el afianzamiento de los valores que la inspiran.

Miguel Trias Sagnier
Catedrático en la Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “El Pais” (14.02.2012)

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Un apunte sobre la Unidad de mercado, a propósito de la Unfair competition Act y la protección de la propiedad intelectual

La Constitución de la Federación americana (1787/88) pretendió dar respuesta a la falta de poderes de la Confederación de las trece colonias (1777) para garantizar la libertad de comercio interestatal y con naciones extranjeras. Para ello dotó al Congreso de los EEUU, del poder de regular dicho comercio (Commerce Clause). En palabras del que fue Juez del Tribunal Supremo, Wiley B.Rutledge en su libro “ A Declaration of Legal Faith” :

“ It was… to secure freedom of trade, to break down the barriers to its free flow, that the Annapolis Convention was called, only to adjourn with a view to Philadelphia. Thus the generating source of the Constitution lay in the rising volume of restraints upon commerce which the [Articles of] Confederation could not check. These were the proximate cause of our national existence down to today (…)”

Las implicaciones económicas de las vulneraciones a los derechos de propiedad intelectual están impulsando nuevas medidas en diferentes ordenamientos jurídicos, que son objeto de atenta consideración por quienes tienen interés en estos ámbitos.

El martes 21 de febrero, en el campus de Madrid, celebramos una mesa redonda que tuve el honor de moderar, coorganizada por la Embajada USA en España y la Facultad de Derecho de ESADE en la que se analizaron las Unfair Competition Act de los estados de Washington y de Lousiana y la Ley española de Competencia Desleal.
Las leyes de ambos estados norteamericanos habilitan a demandar civilmente a los industriales que usan tecnologías de la información obtenidas ilegalmente en la producción, márketing o venta del producto. Se basan en la asunción que la utilización de IT sin respetar la propiedad intelectual permite precios más baratos y, por tanto, que da una ventaja competitiva contraria a la buena fe que debe regir las relaciones en el mercado entre los empresarios, esto es: que es desleal.

En las intervenciones de Stephen Liston (consejero económico de la Embajada USA), Montiano Monteagudo (profesor de la Universidad Pompeu Fabra) y Javier Fontcuberta (profesor de nuestra Facultad) se analizaron entre otros puntos las repercusiones de estas prácticas de uso ilegal de IT, los supuestos de hecho a los que es aplicable la legislación citada, la posibilidad –confirmada- de demandar a terceros que venden los artículos o productos en cuestión, lo que es un elemento clave para la eficacia de las normas y la competencia para intervenir de los tribunales españoles.

Junto al interés objetivo de conocer la aplicabilidad y límites de estas normas en la lucha contra la lacra de la vulneración de la propiedad intelectual, me llamó la atención que, hasta el presente, hayan sido decisiones de parlamentos estatales y no del Congreso federal las que incorporen estas medidas. Considerando que la Constitución americana pretendió a través de la Clausula de Comercio habilitar al Congreso para garantizar la libertad de comercio e impulsar la unidad de mercado, es curioso que algo más de 220 años después la iniciativa la hayan tomado los estados ante la inactividad Federal. Unas medidas que persiguen garantizar un comercio leal; pero que eventualmente podrían utilizarse en clave proteccionista.

Cuando se anuncia un debate sobre la unidad de mercado y el poder regulador de las comunidades autónomas en España y la conveniencia de replantearlo en función de la primera, no está de más considerar que ni en EEUU, cuya creación institucional tiene mucho que ver con la necesidad de garantizar dicha unidad de mercado, las soluciones son evidentes.

Enric R.Bartlett Castellá
Profesor de Derecho Público Facultad de Derecho de ESADE (Univ. Ramon Llull)

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Incertidumbre en torno a la regulación de los contratos de distribución

El 2 de marzo, último día para que el Gobierno comunicara en el Congreso la admisión a trámite de la Proposición de Ley reguladora de los Contratos de Distribución presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el 13 de diciembre de 2011, el Ministro de Industria, Energía y Turismo anunció que el Gobierno no sacará adelante dicha ley.

A pesar de no contar con datos para los dos últimos años, según la información que maneja el INE la “distribución” en sentido amplio contribuye al PIB español en un 27%, supone más de 250.000 millones de euros y da empleo a más de tres millones de personas de forma directa. Asimismo, el tejido empresarial vinculado a la distribución se compone de aproximadamente 900.000 entidades.

En la última sesión del Foro IP & IT, Javier Fontcuberta abordó, precisamente, el tema de los contratos de distribución, cuestión que se encuentra en una verdadera encrucijada en cuanto a su regulación jurídica. La presentación se centró sobre todo en algunos puntos conflictivos de estos contratos como la indemnización por clientela.

Por una parte, al analizar los últimos veinte años de jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos concluir que, a grandes rasgos, se ha evolucionado desde un escenario inicial en el que claramente la jurisprudencia era proclive a otorgar esta compensación (basándose en distintas tesis, como la analogía iuris, la analogía legis, el artículo 1.258 CC o las remuneraciones post-contractuales, entre otras) hasta un escenario en el que: (1) el reconocimiento de la compensación por clientela es claramente más restrictivo, debiendo el distribuidor acreditar la generación de la clientela, el hecho de que la misma vaya a seguir generando efectos positivos para el principal y que sea equitativamente procedente; y (2) en casos en los que exista un pacto contractual de exclusión de la compensación por clientela existe la seguridad de que el principal no tendrá que otorgarla.

En cuanto al contexto legislativo, en los últimos meses nos hemos encontrado ante una disyuntiva representada, por una parte, por la previsión incluida en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/1992 y, por otra, por la proposición de ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en diciembre de 2011.

La previsión incluida en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/1992, en la que se establece un régimen jurídico aplicable a la distribución de vehículos automóviles, es fruto de una iniciativa popular impulsada por FACONAUTO en el año 2007. Esta norma se suspendió a mediados de 2011, suspenso sujeto a dos condiciones: (1) la adopción de un acuerdo sectorial entre los fabricantes de vehículos automóviles y los distribuidores, y (2) la presentación de una propuesta de ley en un plazo máximo de 6 meses.

La propuesta de ley fue presentada por el anterior gobierno, aunque debido a la disolución de las Cortes no se completó su tramitación parlamentaria. Sin embargo, el 13 de diciembre de 2011 el Grupo Parlamentario Socialista presentó exactamente la misma propuesta legislativa, publicada el 27 de diciembre siguiente en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados.

Por lo que se refiere a la compensación por clientela, esta proposición de ley establece su carácter excepcional y, en consecuencia, su procedencia únicamente en aquellos supuestos en que exista un aumento sustancial de los clientes efectuado por parte del distribuidor, pueda acreditarse por parte del distribuidor que el principal va a poder seguir beneficiándose de la cartera de clientes que se ha aumentado y resulte equitativamente procedente (vinculando este último requisito con la existencia de un pacto de no competencia post-contractual).

Ante esta situación, el nuevo gobierno se ha encontrado con varias opciones: no admitir a trámite esta proposición de ley, presentar un nuevo texto, admitir la proposición a trámite y que se avance en la tramitación parlamentaria de la norma o, incluso, desactivar la suspensión sobre la norma contenida en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/1992. En vista del anuncio realizado por el Ministro de Industria, Energía y Turismo el pasado 2 de marzo, parece que el Gobierno, de momento, se ha decantado por la primera de ellas.

Nos encontramos de nuevo, por tanto, ante una situación de incertidumbre en cuanto a la regulación de este tipo de contratos. Las reacciones, principalmente desde el sector del automóvil y en la línea de insistir en la necesidad de contar con una regulación para los contratos de distribución, no se han hecho esperar. Como bien se subrayó durante la sesión, la cuestión no es baladí, teniendo en cuenta los datos manejados por el INE a los que nos hemos referido.

Ana Benetó Santa Cruz

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