Archivo del Abril, 2011

CTLS. London 2011. 4 months commutting.

 

London 2011. January-April. Summary for English speakers.

35 nights sleeping in The Caesar, a 4 star hotel in Bayswater, between Kensington Gardens and Paddington Station. 28 nights in room 104, the smallest one, I guess, where I still have not got used to the van in the toilet, the ants on the floor or the strange way to make beds. But where I feel now almost like at home, knowing that many of the staff are football fans of Barcelona and being treated like the usual client I have become, though I have only slept there.

38 planes in 4 months. I have got enough miles for a free flight to Los Angeles.  I know the video of British Airways recommending to take out the high heel shoes when the plane has an emergency landing by heart. I will not miss gate 24 from Heathrow, Terminal 3, nor gate D 10, 14 or 18 from El Prat. I will have not solved the enigma of why buses at Heathrow terminal have only one door.

48 students in two classes.  Most of them, brilliant people. All of them, with a much better knowledge of English than me.  I have learnt English (to set aside an award, Maundy Thursday, second leg for football matches) from them and for them. I have been anxious to read the many pages I had told them and to discover how to fill three hours per week on International Commercial Arbitration or two hours on Diplomatic and Consular Law and Practice. With such good students it turned out to be possible, as they did very good presentations (mostly with powerpoints I should have collected and posted in TWEN, the US webpage where all the materials were available), they read what they were told (though I could not believe that at the beginning) and they even created a DVD with a new set of movie and TV series where there are references to diplomatic relations. It is enriching to be in an atmosphere of powerful young brains, always ahead of yours, that get to the point before you have even started your reasoning.  I might be the only one to call them by their surname, to take them to 5 Embassies and Consulate (6, as in Marilyn Monroe’s movie, “The prince and the showgirl”, (where before attending a royal wedding, she is told that a century ago, in London, there were only 6 embassies) or to ICC in Paris, or celebrating Sant Jordi in a different way,  but I feel that at last I am the student and it is them who can tell me: “Elementary, Dr. Watson”, As Holmes, not Sherlock, told his writer every now and then.   If I had been staying in London all this time I might have been able to do it better in advance. But I could not stay longer (my boss at ICC did not allow me more than two days per week) and it is now that I know where to improve my classes in English. Maybe too late.

One football match (Arsenal 2, Barcelona 1), two theatre plays (“The Mousetrap” and “The 39 steps”), two operas (“Il Barbiere di Siviglia” and “Die Zauberflöte”), two movies at more 15 pounds the ticket (“The Kings’ Speech” and “Unknown” –to be released in Spain in two weeks-), 4 movie nights (“The Interpreter”, “Anatomy of a Murder”, “The Lemon Tree” and “In the loop”), one pub night (with “Lent buns” (bunyols de Quaresma)  imported from Barcelona), many lunches previous to the colloquium with guest professors or professors, one high tea (without tea, to my surprise)  at professor Ramraj’s home, with my watched stopped and almost missing my plane, two weekends  in London (one with friends, another one with my family), many nights walking for more than an hour and a half to my hotel, discovering London , many more mornings jogging for more than 40 minutes in Hyde Park and Kensington gardens, squirrels, one fox  staring at me at midnight, a few taxis and their impossible ability to turn round, many newspapers (“The Times”, “The Independent”, “London Evening Standard”, even the “Daily Mail”), two quick visits to free museums (the British Museum or the National Gallery)… that is a compressed summary of these 4 months as commuter to London, flying in every Tuesday night and going back home every Thursday night.

5 kilos lost in between, eating much less than usual. Less money in my account (as my job at ICC Spain, only three days per week (Monday, Tuesday and Friday), has logically also been compressed).  No English taxes. But I end up with the feeling that all this was worth any effort, money or lack of sleep necessary. I am sure that it will not only be nice to add two lines in my c.v. referring to this London experience, I am convinced that my approach to life and to Law will not be the same, it will be transnational from now on. As the Center for Transnational Legal Studies that has hosted me, the students and the courses during this term. The project, headed by Georgetown University and with many universities around the world in its pool of students and professors, is a good idea. I am now even more convinced of it, when I am leaving London without knowing the outcome of the referendum on May 5th on the alternative voting that might change the elections in the UK or missing the Royal wedding that has filled the air for the last weeks. Will I come back to London? Perhaps in Wembley next month, for the Champions League final.

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CTLS. 4 meses de viajes a Londres. Una visión.

 

Londres, 2011. Recapitulación de 35 noches y 38 vuelos para dar 5 horas de clase semanales

Se acabó el invierno y la Cuaresma. Ya tengo derecho a la tarjeta plata de Iberia Plus. Terminó el cuatrimestre en el Center for Transnational  Legal Studies. Debo devolver las llaves del despacho que usaba, en el 3er piso del edificio que es la frontera entre Camden, o Bloomsbury, y la City, justo frente a Chancery Lane cuando desemboca en High Holborn. Dejo Londres más sabio y conociendo mejor la ciudad, en la que nunca dormí cuando estudié en Cambridge. Regreso a casa ignorando si he logrado enseñar nada, pero sabiendo los apellidos de  los alumnos que nadie más ha usado tanto como yo. Cuatro meses de “arbitraje comercial internacional” y “derecho y práctica diplomática y consular”, 48 alumnos diferentes, de una docena de países, en inglés, siguiendo un sistema anglosajón de lecturas previas y debate en clase. Cuatro meses de tensión, angustia, para llenar tres horas los miércoles (de 15.45 a 16.45, arbitraje) o dos los jueves (13.35 – 15-35), leer lo que les exijo, corregir los tests de control, en paralelo con la vida de Barcelona, donde he seguido trabajando lunes, martes y viernes.  También corrigiendo exámenes, o apoyando a un equipo en una simulación de pleito internacional , en ESADE, que es quien me ha sufragado los gastos de tanto viaje de 1.150 km. para ir y volver a Londres.

En la memoria quedará un par de noches de miércoles en el cine, un partido de fútbol en el Emirates Stadium (Arsenal 2 – Barcelona 1), dos partidos vistos en un pub junto al Támesis con la peña azulgrana, dos óperas en el Royal Opera House (“El Barbero de Sevilla” y “La Flauta Mágina”), un par de obras de teatro con aires añejos (“La Ratonera” y “39 escalones”), sesiones matinales de “footing” en Hyde Park y Kensington Gardens ( entre las 07.40 y las 08.25), largos paseos nocturnos de más de una hora y cuarto para conocer la ciudad sin mirar el mapa, cinco embajadas visitadas (EE.UU., Méjico, Suiza, Alemania, España), un consulado (Colombia), la oficina del gobierno autonómico catalán, unas pocas cenas, siempre a hora española (un par de italianos, Jak´s en Chelsea, L’Entrecotte en Marylebone , Malevo en Connaught Place, al lado de donde vive Tony Blair, un chino en Soho) muchas más noches sin cenar, bastantes almuerzos de profesores para hablar de derecho desde muchos ángulos diferentes (siempre en italianos), cuatro “movie nights” en el propio centro, una “pub night” con alumnos y buñuelos de Cuaresma, un par de ocasiones en la biblioteca de King´s College.

Recordaré la cantante de ópera en las escaleras mecánicas de Harrod’s, la zorra que miró en la noche desde el “parking” de autobuses de Kensington Gardens (una zorra animal, no una fulana), la musiquita de la película de tantos vuelos en British Airways o de tantos viajes en tren con el Heathrow Express, las voces grabadas de los ascensores o el metro. La sorpresa de los días de sol, la paciencia de de los muchos más días grises. Los largos silencios. La mejora inconsciente del inglés, aprendiendo palabras y expresiones hasta ahora desconocidas. La lectura de “The Times”, “London Evening Standard”, “Daily Mail”, “The Independent”, sus sudokus, sus chistes, sus artículos de opinión. Las revueltas árabes y la guerra civil libia, con su embajada defendida por la policía, frente a los “okupas” rebeldes que se instalan en la azotea, mientras los británicos bombardean el país. La gran cantidad de coches de lujo (en la embajada de Méjico, se ofrecía un Bentley de segunda mano por 6.500 libras). Los hombres de “smoking” y las mujeres muy extremadas, o sin medias y embutidas en un vestido salchichón (metáfora de una alumna alemana crítica)  en pleno mes de enero o febrero.  

Sabré que también tosen en la ópera o van en bici ignorando las prohibiciones y las quejas de los peatones.  Que en los periódicos no hay cartelera ni anuncios de contactos. Que en los desayunos de la BBC hay noticias locales, parte meteorológico londinense, noticias globales y parte meteorológico británico para pasar luego a los deportes. Que siempre ofrecen pimienta antes de cualquier plato.  

He pasado dos veces por París, una por Madrid, otra por Bruselas y un día en Zúrich. En Londres hay miles de diplomáticos (según los suizos), la embajada más antigua es la española (que tuvo en Catalina de Aragón una embajadora antes que esposa de Enrique VIII), la de Estados Unidos es un búnker. Sé que hay 12 españoles en prisiones británicas,  4 suizos,  100 alemanes,  168 colombianos,  de los 11.367 extranjeros que se unen a los británicos para sumar 85.400 en la cárcel. Aún queda sitio para más, porque su capacidad carcelaria total es de 88.000, a un coste de 1.500 libras semanales por preso (más que dormir en mi hotel). Sé que un DNI suizo cuesta 21 libras y en esa embajada suiza se expiden 15.000 visados Schengen. La alemana expide 22.000 (que explica las colas dentro de su Embajada en Belgravia). Méjico tiene 50 consulados en Estados Unidos para 10 millones de mejicanos allí, 6 de ellos sin papeles, de un total de 29 millones de mejicanos de origen.  En contrapartida, hay 250.000 estadounidenses en el Reino Unido, 5.000 mejicanos, 31.200 colombianos,  300.000 alemanes, 3.000 suizos y 50.000 españoles (según cada una de las embajadas afectadas).

En todo este tiempo, he perdido unos 5 kilos. He dormido casi siempre en la habitación 104 del Hotel Caesar, donde el ventilador del baño es eterno y en el suelo hay alguna hormiga. No he tomado ningún té ni siquiera en el “high tea” al que me invitaron. No he comido “fish & chips”. No he apostado.  No he ido a ningún casino ni a ningún local nocturno.  He comido en los parques un sándwich y cafés (expresso, 1 “shot”) en Starbucks.  No he seguido el mundial de cricket, que ganó Sri Lanka. He sido turista en los ratos libres (London Eye, Museo Británico, Greenwich, Covent Garden, Parlamento y White Hall). Y al final ya no sé si me he convertido, en una pequeña parte, en un londinense transgénico que celebra Sant Jordi y no estará en la boda del heredero real ni en la votación sobre si cambian de sistema electoral para pasar del voto mayoritario a uno en que se valoren las preferencias

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Of wolves and men: Are we naturally bad?

In his book Primates and Philosophers. How Morality Evolved (Princeton, 2006), Frans de Waal (a famous Dutch ethologist, selected in 2007 as one of the 100 People Who Shape Our World by Time magazine) takes on the infamous phrase homo homini lupus (man is wolf to man), an ancient Roman proverb popularised by Hobbes in his Leviathan. According to de Waal, this claim contains at least two important mistakes (not bad for such a short sentence!). On the one hand, it overtly contradicts zoological facts: wolfs are canids, and thus among the most cooperative and gregarious animals on hearth. The second problem is more relevant for both lawyers and ethicists, since it seriously misrepresents human nature. It advances a position according to which morals are artificially created in order to subject the natural destructive tendencies of human beings. According to this vision, if left alone men would engage in a perennial fight, a vicious struggle for survival and mutual subjugation. This is the reason why we need rules (moral, social, and of course legal): to avoid falling into chaos.

De Waal believes this is plainly and simply wrong. Is he reopening the centuries-long debate about the nature of human beings (good or evil)? Strictly speaking he is not reopening that debate. He is doing something better: talking about facts. Scientific facts. Different experiments and observations on animals indicate that what we call morals is not a “human” artifact, but on the contrary the result of “natural” Darwinian evolution. After decades of working with apes (our closest animals), de Waal is able to conclude that they actually show empathy, and that they have an appreciation for reciprocity.

A striking and very simple illustration of empathy is offered by animal-consolation. For example, after a fight between two apes, other apes who are not involved in the fight tend to approach the loser to offer him consolation, doing things such as gently passing their arms around his neck. There is no self-interested reason that may account for this fact, that seems to be the result of apes being moved by the feelings of their fellows. This conclusion is even more convincing when we learn that the more serious the aggression, the sooner other apes go and console the loser.

De Waal also offers many illuminating descriptions of animal-reciprocity: for example, when two apes were asked to perform the same task in exchange for a reward, and the reward was different in value, the ape that received the less valuable object showed his discontent by rejecting his prize or not accepting it. When the other ape had not performed any task at all, his discontent was even more evident.  Does this mean that apes have a certain sense of justice? Well, this is exactly what it seems to mean.

Empathy and reciprocity are the bulding blocks of morality, the hard-core of our normative systems as civilised human beings. The fact that they appear in evolution previous to civilisation (even previous to the dawn of men) opens a whole new perspective on the nature of morals, law and social life in general.  A question remains unanswered: why is it so popular, in spite of that evidence, the idea that human beings are naturally evil and need culturally and socially created rules to bring their aggressive and selfish nature under control?

César Arjona

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Flexibilidad necesaria

En la coyuntura actual del muy deteriorado mercado de trabajo, y sin perjuicio de otros objetivos, la reforma de la negociación colectiva debe tener uno básico y prioritario: intentar animar la contratación y desincentivar los despidos por causas empresariales potenciando la capacidad de las empresas para adaptarse, mediante la conveniente redefinición de las condiciones de trabajo, a los cambios continuos que imponen los mercados y que son la base para mantener e incrementar su eficacia, su competitividad y su productividad.

Este objetivo de potenciar la denominada flexibilidad interna de las empresas ha sido compartido e impulsado, aunque insuficientemente, por la reciente reforma laboral y, en tal medida, la reforma que ahora se aborde debería favorecer, profundizar y consolidar esta orientación.

Tampoco han sido ajenas a este objetivo las organizaciones empresariales y sindicales, que lo han plasmado y desarrollado en los sucesivos Acuerdos Interprofesionales sobre Negociación Colectiva suscritos desde 1997. No obstante, su eficacia en la implantación de la flexibilidad interna ha sido escasa por una serie de causas que conviene tener presentes en las negociaciones actuales para evitarlas. Dichas causas proceden de una aproximación demasiado general, sin guías claras a seguir o con una concepción no exacta, de que las principales cuestiones relacionadas con la flexibilidad interna estaban ya ordenadas por la norma estatal. Si tuviéramos que identificar la principal causa de estos resultados insatisfactorios, habría que señalar a que aquellos acuerdos no contemplaron de forma sistemática y global los elementos que influyen en el favorecimiento por la negociación colectiva de esa flexibilidad interna.

Esta flexibilidad está relacionada con los siguientes factores esenciales, que deben abordarse y armonizarse en su conjunto:

- Con el nivel de flexibilidad que se ha de regular en los convenios colectivos, especialmente la variabilidad presente en las condiciones de trabajo (jornada, horario, remuneración…) y las posibilidades de alterarlas inmediata y directamente por decisión empresarial sin requerir para adaptarlas de forma temporal a nuevas circunstancias.

- Con el procedimiento previsto por los propios convenios colectivos para modificar sustancialmente las condiciones esenciales cuando se requieren cambios más profundos y permanentes, así como las vías establecidas para solucionar las situaciones de desacuerdo, sea con la intervención de un tercero, sea con la ejecución de la decisión empresarial y su posterior control de legalidad.

- Con la posibilidad de las empresas -especialmente las de menor tamaño de “descolgarse” justificadamente de las condiciones previstas en los convenios superiores cuando su regulación resulta inadecuada con sus circunstancias específicas, así como los procedimientos para gestionar eficazmente el desacuerdo. La reforma laboral no llegó a solucionar satisfactoriamente este importante punto, y es necesario que la negociación colectiva establezca el marco para hacer más flexible la aplicación de los convenios en el tejido empresarial concreto.

- Con la necesidad de incorporar profundos cambios en la regulación de los convenios, especialmente con motivo de su vencimiento. Para ello, además de una mejor ordenación del proceso de negociación colectiva tras la denuncia de aquellos, la norma estatal debe establecer un periodo máximo de duración de la denominada ultraactividad. Transcurrido ese plazo sin acuerdo, las partes pueden prever, y la normativa incentivar más, acudir a la mediación y al arbitraje en aquellos puntos en los que discrepen. Sin esa vía arbitral debería producirse o bien el decaimiento de la unidad de negociación y la inclusión de esa unidad en otra de carácter superior, o bien, si no existe unidad superior, la desaparición de de dicha unidad. El peligro de vacíos regulatorios puede evitarse con el mantenimiento a nivel contractual individual de las condiciones reguladas por el convenio colectivo anterior. Ello no obsta para que, con posterioridad y en virtud de la obligación de negociar de buena fe prevista legalmente, esa unidad de negociación pueda “revivir”. Como vía más fácil de cambio gradual en las condiciones de trabajo de los convenios, se ha de posibilitar y dar seguridad jurídica a la diversidad de condiciones de trabajo según la de vigencia del convenio, como se hizo en la reforma de 1994 en relación a los complementos por antigüedad y que ha sido ampliamente avalada por la jurisprudencia.

- Con la centralidad de la empresa en el diseño de la estructura de la negociación colectiva, es decir, de los espacios que los negociadores de ámbito supraempresarial dejen a la empresa para que tenga su regulación autónoma o adapte las condiciones de trabajo a su situación, de forma que se opere una descentralización acorde con el nivel de “autosuficiencia” negociadora que la empresa quiera o pueda tener. Es necesaria una aproximación flexible al tema de la estructura, en tanto que los sectores y empresas son muy diferentes. Respetando a las empresas que tienen sus propios convenios, los niveles superiores de negociación, y muy especialmente el provincial, han de renovarse para facilitar en toda la extensión posible a las empresas -las de menor tamaño, en particular un marco regulador que les permita una adaptación continua de sus condiciones de trabajo a circunstancias cambiantes.

- Con la importancia de una administración ágil del convenio colectivo, en tanto que una negociación colectiva dinámica permitiría adaptarlo o complementarlo durante su vigencia. La comisión negociadora debe poder atribuir facultades reguladoras a las comisiones paritarias siempre que se respeten los niveles de legitimación legales. Las comisiones paritarias deben fortalecer sus funciones, dotarse de procedimientos rápidos y eficaces y no dificultar en exceso la ejecución de las decisiones empresariales o la posible intervención de terceros.

- Con la necesaria renovación y fortalecimiento de los medios extrajudiciales de solución de conflictos, que hasta ahora se han centrado en la aplicación e interpretación de los convenios. Es necesario reformarlos con profundidad para hacerlos más efectivos en conflictos provocados por la modificación de las condiciones de trabajo, por el “descuelgue” y por la limitación de la vigencia de los convenios que hayan agotado su duración. Ello exige un replanteamiento de procedimientos y de las características de mediadores y árbitros, y el acercamiento de esos medios a la realidad y dinámica de las controversias laborales en la empresa.

- Con la flexibilidad en el ámbito personal de aplicación de los convenios, facilitando la exclusión del personal directivo en las empresas, y posibilitando una exención temporal de las reglas del convenio al personal contratado por los denominados “emprendedores”, cuando su número de empleados sea inferior a una determinada cifra.

Así pues, el cometido principal de la reforma de la negociación colectiva debe ser dotarnos de un marco regulador que propicie una nueva dinámica en la negociación colectiva y que permita la potenciación al máximo de esa flexibilidad interna. Para ello es necesario que se asuma una premisa básica: en el siglo XXI, en sistemas avanzados de relaciones laborales, la función de la negociación colectiva no es solo proteger los derechos de los trabajadores, sino también garantizar la eficiencia organizacional de las empresas como mejor vía para crear y mantener empleo, propiciar mejores condiciones de trabajo y tutelar tales derechos.

Salvador del Rey Guanter
Catedrático de Derecho del Trabajo
Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “El Pais” (17.04.2011)

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA DE LO SOCIAL) DE FECHA 14 DE FEBRERO DE 2011, REC. 1820/2010 – CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES -.

El pasado 14 de febrero de 2011, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, conociendo de un recurso de casación para la unificación de doctrina, dictó Sentencia, en la que reconoce la existencia de una situación constitutiva de cesión ilegal de trabajadores.

Según los hechos declarados probados en primera instancia, el actor, D. Federico, venía prestando sus servicios como oficial en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana desde el 30 de mayo de 1995; D. Federico tenía suscrito un contrato de trabajo para obra y servicio determinado con Perfaler Canarias, S.L; La empresa Perfaler Canarias, S.L. y el citado Ayuntamiento suscribieron un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal; D. Federico llevaba a cabo sus funciones bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, bajo las órdenes del trabajador municipal D. Marcos y, con anterioridad, del Concejal de Deportes; Además, pertenecía al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabajaba; D. Federico se organizaba las vacaciones y permisos con la Corporación Local , con el mismo horario que el personal municipal; Y todo ello sin que existieran uniformes o distintivos algunos que le diferenciaran de los contratados laborales del Ayuntamiento.

De conformidad con los hechos probados, el Alto Tribunal concluye que ello constituye un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por el artículo 42 ET , entrando dentro de la prohibición del artículo 43 ET.

El Tribunal Supremo recuerda que este criterio fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en este artículo 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando “el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria”, que es lo que, a juicio del Tribunal, aquí ocurrió.

Barcelona, a 26 de abril de 2011

Alfonso Arroyo
Abogado y Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de ESADE

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LAS MODIFICACIONES DE LA LCSP OPERADAS POR LA LEY 2/2011, DE 4 DE MARZO, DE ECONOMÍA SOSTENIBLE.

El pasado 5 de marzo de 2011 se publicó en el BOE la esperada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, entrando en vigor al día siguiente de su publicación. La Disposición final decimosexta y la Disposición final quincuagésima quinta de esta Ley modifican, de nuevo, la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP).
Una de los aspectos más destacables es el nuevo régimen de la modificación de los contratos, que afectará no sólo a los contratos administrativos, sino también a los contratos privados que celebren los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas .La modificación de los contratos se regula en el nuevo Título V (que comprende los artículos 92 bis a 92 quinquies).
Los contratos podrán modificarse si así se ha establecido en el anuncio de licitación o en el pliego y en las condiciones allí establecidas o, cuando no se haya establecido de esta manera, si se dan las circunstancias previstas en el art. 92.1 quater. En este supuesto, no podrán alterarse las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación. Se entenderá que se alteran estas condiciones esenciales, entre otras, cuando las modificaciones del contrato igualen o superen (incluidas las modificaciones sucesivas), en más o menos, el 10 % del precio de adjudicación del contrato.
El nuevo régimen de los contratos modificados también incide en otros preceptos de la Ley, como el del valor estimado del contrato, o las causas de resolución contractual.
La modificación de la LCSP también afecta a los supuestos de contratos complementarios (art. 155.b, 158.b) concretándose que resultarán de aplicación a los poderes adjudicadores “diligentes”.
La Ley de Economía Sostenible también aborda otras cuestiones con el objetivo de impulsar la eficiencia en la contratación pública y la colaboración público-privada, fomentando que se agilicen trámites y la participación de la pequeña y mediana empresa. El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (art. 11) también sufre una modificación, estableciéndose que estos contratos sólo podrán ser celebrados por una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas, regulándose la financiación de la coloración público-privada (art. 37 de la Ley de Economía Sostenible).
También es de destacar que la Ley introduce un nuevo artículo, el 73 bis, relativo a los supuestos de sucesión del contratista (fusión, escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad), señalándose que si no se puede producir la subrogación, por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias, se resolverá el mismo, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.
Respecto a los contratos de gestión de servicios públicos, mediante la Disposición Final Quincuagésimo quinta y con efectos desde el 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida, se modifica el art. 8.1 de la LCSP, permitiendo a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social el otorgamiento de contratos de gestión de servicios públicos, pero sólo respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.

Barcelona, 26 de abril de 2011

Alfonso Arroyo
Abogado y Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de ESADE

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Jornada “Luces y sombras de la prueba pericial en la LEC”

El pasado 8 de abril tuvo lugar en la Facultad de Derecho de ESADE la Jornada “Luces y sombras de la prueba pericial en la LEC”, organizada por el Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE (URL), con la colaboración del Despacho de Abogados “Arasa & De Miquel Advocats associats“ y “l’Associació Catalana de Pèrits Judicials i Forenses col.laboradors de l’Administració de Justícia”.
La prueba pericial y el auxilio a la función jurisdiccional del perito continúan siendo uno de los pilares sobre los que se asienta el proceso civil, en aquellos supuestos, cada vez más frecuentes, en que son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Transcurridos más de diez años de la vigencia y entrada en vigor de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, la práctica de la prueba pericial, desde la fase previa e inicial de su encargo en un bufete profesional, hasta la rendición del dictamen pericial y su coste suscita interrogantes en la práctica de los abogados, peritos y jueces. A ello se une la aparición de nuevas pericias y pericias cada vez más científicas.
A dicha jornada asistieron abogados, peritos, jueces y magistrados, así como otras personalidades del mundo del Derecho. En la misma se debatieron algunos de los retos más recientes de la prueba pericial.

Sara Pons.
Assistant Facultad Derecho ESADE

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Publicación de la obra “La Prueba Judicial”

Recientemente ha sido publicada la obra “La Prueba Judicial” (editorial La Ley), que recoge las aportaciones más relevantes del Congreso Unijes 2010, convocado por las Facultades de Derecho de las Universidades de Deusto, Pontificia de Comillas de Madrid y Esade (URL). Dicho Congreso tuvo por objetivo una reflexión jurídica sobre la prueba judicial, de carácter transversal, que abordó temas dogmáticos sobre la prueba, los avances del Derecho Probatorio en cada una de las jurisdicciones (civil, penal, laboral y contencioso-administrativa) y temas específicos de Probática, a modo de cómo probar determinados hechos en el proceso.

La singularidad de esta obra radica en tres factores. En primer lugar, su enfoque transversal, abordando temas que afectan a las distintas jurisdicciones civil, penal, laboral y contencioso-administrativa. En segundo lugar, su enfoque multidisciplinar. Por regla general, la reflexión sobre los grandes temas de la prueba ha partido de juristas – profesores universitarios, abogados, jueces – , pero aquí se enriquece con aportaciones y aproximaciones de otros profesionales intervinientes en el proceso judicial y en la prueba de los hechos desde enfoques distintos y, a menudo en una fase preprocesal, como pueden ser peritos, ingenieros o detectives. Y, en tercer lugar, un enfoque orientado hacia la práctica forense en los Juzgados y Tribunales. La reflexión académica adquiere su máxima plenitud cuando es capaz de incidir en la práctica forense, resolviendo las lagunas que se producen en la misma o anticipando nuevas perspectivas o soluciones. Las ponencias responden a la inquietud de resolver dudas al jurista y, en general, al lector interesado en los grandes temas de la prueba para facilitar su ejercicio profesional.

El lector podrá encontrar temas clásicos sobre la reflexión jurídica de la prueba (prueba y verdad, o prueba e ideología), pero también temas de máxima actualidad (la prueba y las nuevas tecnologías, la prueba de perfiles de ADN, la prueba de la mala práctica médica, la prueba del error profesional, la prueba del derecho extranjero, o la prueba de los malos tratos familiares, por citar algunos ejemplos) y otros temas poco frecuentes en monografías o manuales al uso (la prueba del lucro cesante, la prueba de paternidad en los reconocimientos de complacencia, la carga de la prueba en reclamaciones civiles de discriminación por razón de sexo, la prueba de la responsabilidad empresarial por riesgos ambientales, la prueba del defecto cuando el producto defectuoso desaparece, la prueba de la desviación de poder en el proceso contencioso-administrativo, o la incidencia de la prueba estadística y del <principio de transversalidad> en la objetivación de la responsabilidad empresarial en materia de igualdad y no discriminación, por citar también algunos ejemplos).

Sara Pons
Assistant Facultad de Derecho ESADE

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Ni contigo ni sin ti

Se acercan las elecciones municipales y los políticos no sólo agotan su capacidad de inauguración sino que también agudizan el ingenio. Lo cual es de agradecer, todo sea dicho. Prueba de ello es la cita musical en el Congreso de los Diputados que el Ministro Alfredo Pérez Rubalcaba le hacía a un diputado de la oposición, diciéndole aquello de «sin ti no soy nada» de Amaral, para recordarle que el protagonismo del diputado popular dependía de la buena salud del titular ministerial.

La cuestión, todo sea dicho, no es que uno no sea nada sin el otro, sino que a este paso no lo vamos ser ninguno de nosotros. Mientras la prensa internacional ponía el énfasis en la dificultad financiera por la que atraviesa la Generalitat, el mercado bancario se convulsionaba con la separación de Caja de Ahorros del Mediterráneo de su operación de concentración por causa de su situación. Todo ha ocurrido, precisamente, dos días después de que las entidades hubieran de informar al Banco de España en relación con sus planes de financiación y recuperación.

El Banco de España intenta que sea el propio sistema el que salve al sistema, buscando la adjudicación de la caja mediterránea a alguna de las grandes dominadoras del mercado bancario. Ocurre, sin embargo, que la situación laboral sigue erosionando a la banca nacional, que a este paso no será nada, ni contigo, ni sin ti, como diría Manzanita, el gitano cantautor.

 
J. I. Sanz
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “ABC” (08.04.11)

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Endinsant-nos en “Inside Job”

El documental del guionista, director i productor Charles Ferguson no passarà a la història com una pel·lícula de culte, però és d’allò més recomanable i no es pot deixar passar.

Potser algú pensarà que no aporta grans novetats, però les dades que aporta permeten entendre millor com es va incubar la crisi, les raons de la seva capacitat destructiva. El treball posa cara a alguns dels seus responsables, als seus irresponsables comportaments i la ideologia que els sustenta.

En sortir del cinema et vénen al cap algunes preguntes, que poden semblar massa radicals pels que no han vist el documental, però que estem obligats a fernos. Allà van algunes d’elles:

- On ha quedat l’ètica del capitalisme? – On està la diferència entre economia
legal i economia criminal? -Com és possible que, amb el que ha passat, no s’hagi produït cap reforma significativa de les regles de joc del sistema? -És suportable durant molt de temps un sistema social amb tanta concentració de poder i amb una distribució de la riquesa tan injusta?

La descripció que fa, amb dades, de la concentració de poder econòmic i polític en poques empreses i institucions -entitats financeres, agències de ràting, Reserva federal, organismes reguladors i supervisors-  posa de manifest la feblesa democràtica d’ aquest sistema social.

Ens descriu com s’ha anat configurant una veritable casta aristocràtica que es reparteix els càrrec públics i privats estratègics, que passen d’unes mans a unes altres de forma circular.

De fet es una nomenclatura que té un gran poder, que actua al marge dels controls democràtics i que obté uns beneficis econòmics injustificats amb mètodes immorals.

Posats a trobar algun però al documental, potser sobren les referències als vicis d’alguns dels protagonistes, explicats per una de les madams, i les peculiars personalitats psicològiques d’alguns d’ells, explicades per un dels seus terapeutes. I també hi manca una anàlisi del paper jugat pels mitjans de comunicació en la creació de l’hàbitat ideològic que ha permès que aquestes coses fossin considerades normals.

El que ha passat no té el seu origen en la personalitat amoral i malaltissa d’alguns personatges sense escrúpols.

No estem davant de casos aïllats o de factors individuals, imputables a la condició humana -que també pot ser una de les explicacions, però no la més important-. Estem davant d’uns comportaments generats i emparats per unes estructures socials i polítiques que ho propicien i ho han fet possible.

Estem davant del paradigma de l’actual model econòmic i social. Hi ha escenes memorables, com ara la manera com el representant del lobby de la indústria financera justifica els comportaments de les entitats que representa.

En algun passatge, el director, per carregar les culpes sobre els responsables als EUA, sembla que pretengui salvar de la crema Europa. I res més lluny de la realitat.

En molts moments del documental un té la sensació d’estar veient actors econòmics i polítics europeus, espanyols i catalans.

Quan el Bush fill explica que amb salaris baixos els treballadors poden accedir a molt consum gràcies a les facilitats que tenen per endeutar-se està explicant la bombolla especulativa a Espanya i la seva capacitat destructiva.

Quan els responsables d’entitats financeres justifiquen per què venien productes als seus clients, prometent elevades rendibilitats, al mateix temps que apostaven en els mercats perquè aquests productes perdessin el seu valor, és difícil no posar-li cara de banquer europeu. Quan els experts universitaris es veuen acorralats davant les preguntes sobre el poc rigor dels seus estudis en relació amb la bondat d’aquestes pràctiques que ara ha esclatat, els diners que han obtingut per publicar-los i les evidents incompatibilitats legals i morals en què incorrien, es fa molt difícil no pensar en alguns estudis signats per la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (Fedea) a Espanya.

I quan algun dels entrevistats justifica la reducció d’impostos als rics, referint-se a les herències, és com si aparegués en escena l’actual president de la Generalitat de Catalunya, Artur Mas. Encara que de manera indirecta, la pel·lícula aporta importants raons per defensar el model social europeu.

Les imatges de la situació en què es troben als Estats Units les persones que no tenen feina i no tenen prestacions socials públiques són demolidores.

I per no parlar de l’explicació de la pèrdua del valor de les pensions privades dels jubilats, víctimes de l’especulació. Tot plegat ajuda a entendre la importància del sistema públic de seguretat social europeu.

Crec que es tracta d’un bon material didàctic que caldria incorporar als projectes formatius de les universitats i escoles de negoci.

Joan Coscubiela
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “L’Econòmic” (09.04.11)

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