Archivo del Febrero, 2011

Compliance officer

Está claro que el nuevo código penal ha llevado a replantearse muchos procedimientos y prácticas en las empresas. Se ha pasado de un concepto reactivo a un concepto preventivo del cumplimiento normativo. Esto ha llevado a la creación de protocolos específicos de compliance que afectan a las diferentes áreas funcionales y que han creado la figura de “compliance officer”, figura establecida desde hace tiempo en las empresas americanas.

Esta mesa de debate pretendió abordar un tema de actualidad que preocupa tanto a las empresas. El moderador Borja Martínez Echevarría, periodista de Negocio y director del programa de Radio Gestiona.com dio pasó a las diferentes perspectivas del tema: la de la empresa , la del abogado externo y la del propio Ministerio de Justicia.

Jochi Jiménez. General Counsel y Compliance officer de ANV claramente defendió que el abogado interno no es la posición ideal para ser el “compliance officer”. La normativa española es lo suficiente explícita como para duplicar en algunos casos la documentación más allá de lo que la ley española recoge. Tradicionalmente esta función la asumen los abogados , auditores internos, o el General Counsel. Debe ser una figura neutral y el abogado externo claramente tiene una nueva oportunidad de negocio.

John Rigau, portavoz de Pepsico, explicó que su firma ha complementado un Código de Conducta que regula la actividad de la empresa desde hace treinta años con el desarrollo de actividades relacionadas con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esto responde a que a que Pepsico fichó en el 2003 a Larry Thompson adjunto a la Fiscalía General del Estado que llevó el tema Enron. Los protocolos pueden estar hechos pero se necesita ir más allá y establecer un cultura que afecta a cada uno de los empleados y le responsabiliza de evitar conductas no correctas.

Javier Béjar, abogado de Gómez-Acebo& Pombo, dejó claro que la presencia de un abogado externo que pueda afirmar que la empresa ha realizado de manera correcta las medidas y protocolos preventivos garantiza que el proceso está de alguna manera “auditado”. También insistió en la importancia de que los riesgos penales deben ser analizados por un especialista y el especialista tiene que ser el abogado penalista que es quien puede conocer mejor desde su disciplina y su experiencia los riesgos penales.

Iñigo Ruiz de Urbina, letrado asesor del Ministerio de Justicia, recalcó que una legislación similar a la aprobada en España está operativa en la UE en 15 de los 27 países miembros. EL nuevo código pretende que las empresas sean solidarias y se responsabilicen de lo que ocurre en ella y, sobre todo que pongan mecanismos que lo eviten. El hecho de que sean delitos penales es claramente un

Está claro que el debate sigue abierto y que las empresas pequeñas y medianas les costará poder tener programas completos de cumplimiento normativo porque son caros y requieren personal capaz de crearlos e implementarlos. Los abogados externos tendrán un papel relevante porque deberán ayudar a formar a las empresas en cómo actuar de manera preventiva, pero las empresas deberán implementar una cultura de transparencia y valores que claramente es una tarea interna.

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El estudio del sector legal de los negocios

La presentación de este estudio culmina algunos años de investigación y esfuerzo y viene a ser un claro ejemplo de la voluntad de cómo la facultad de derecho de ESADE quiere aportar valor al sector legal.

No sabíamos lo que encontraríamos y si conseguiríamos arrastrar a dos colectivos tan diferentes como los abogados “in house” y los abogados externos. Nos centramos en el sector legal que afectaba a las empresas. El ejercicio ha sido altamente enriquecedor y ambos colectivos estaban ávidos de datos y de compartir experiencias con el objetivo de contrastarlas. Las metodología que seguimos nos permitió abarcar muchos aspectos y diferentes perspectivas del sector: 350 cuestionarios contestados, dinámicas de grupo ( más de 160 personas) y 56 entrevistas en profundidad.

Estos dos tipos de abogados forman parte del mismo proceso de compra y están abocados a entenderse. No obstante, el gran abismo está en los sistemas de facturación. Los abogados internos buscan entender el valor de los servicios que compran, la facturación por horas, sistema habitual en las firmas de abogados no responde a esta búsqueda de valor.

Los despachos están a obligados a optimizar sus procesos de gestión. Además, el proceso de venta es mucho más elaborado ya que deben acreditar experiencia y conocer el sector de sus potenciales clientes. Los despachos harán un gran esfuerzo en el cross – selling que es una de sus asignaturas pendientes. Por otra parte, en las fórmulas de repartición de beneficios entre los socios, se valorará mucho la aportación de negocio lo que incidirá en la evolución del perfil de abogado, que debe ser además de buen técnico capaz de generar negocio, o dicho en otras palabras, más comercial. Los despachos afrontan una gran competitividad y eso hará también que agudicen su ingenio para encontrar cómo diferenciarse en el mercado, lo cual requerirá una profunda reflexión sobre su cultura y sus valores diferenciales.

No hemos descubierto nada nuevo, lo que más valoran, como criterio de satisfacción, es la confianza ( ambos colectivos de estudio coinciden en este criterio). Los clientes buscan en sus abogados el “trusted advisor” ,es decir, el abogado que aporta criterio y al que incluso se le consultan otros temas del negocio por que aporta valor. También valoran la eficacia de la asignación de trabajo a sus equipos porque les preocupa mucho sobre todo cuando se les factura con el criterio de ratio horario. Destacaríamos que la calidad técnica no es un factor que les preocupe como tal pues lo consideran como un factor higiénico, algo que se presupone que existe sobre todo en determinado tipo de firmas. Los abogados siguen pensando que la calidad técnica es un valor diferencial pero la diferenciación que se percibe por los clientes se encuentra en el servicio y en el perfil de abogado que presentan las firmas ante sus clientes.

Al presentación tanto en Madrid como en Barcelona contó con una gran asistencia y queremos agradecer desde aquí a todos los que de alguna manera han hecho posible este estudio.

Eugenia Navarro
Profesora de la Facultad de Derecho de ESADE
Consultora de marketing estratégico
Soluciones Estratégicas de Marketing para Abogados (SEMA)


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DNS 3.0: nuevos dominios, ¿nuevos problemas?

En la tercera sesión del Foro IP & IT, Amadeu Abril i Abril y Albert Agustinoy analizaron el nuevo sistema de nombres de dominio hacia el que nos encaminamos (DNS 3.0) y las implicaciones que este sistema tendrá sobre el derecho de marcas.

La evolución prevista por ICANN implica pasar del sistema actual, en el que existen menos de 300 TLDs, a un sistema en el que existirán miles de nuevos gTLDs (generic top-level domains); entre otros, dominios con caracteres no latinos (IDNs) o incluso dominios con un único titular y usuario (Single Registrant / Single User TLDs).

Uno de los factores principales que se esgrimen en contra de esta ampliación del sistema es el hecho de que para los titulares de derechos de marca, sobre todo para quienes cuenten con una cartera importante, será mucho más complejo supervisar qué ocurre con las marcas para asegurar su protección, con el incremento de costes que ello implica.

Por otra parte, existen todavía nuevos usos que pueden hacerse del sistema de nombres de dominio, así como comunidades que no están representadas con el sistema actual; sirva como ejemplo la aparición en su momento del dominio “.cat” o, como ya hemos indicado, muchos nuevos gTLDs en caracteres no latinos, como 公益 (gōng yì: “interés público” en chino simplificado). En otras palabras, no podemos concluir que el único crecimiento previsible de los dominios sea para registros defensivos (que también): existen otras utilidades para las que puede servir esta expansión, como el “.isbn” (para permitir el fácil acceso a la correspondiente base de datos de publicaciones), por poner solo un ejemplo.

En cualquier caso, a nadie escapa que esta evolución generará nuevas perspectivas sobre cuestiones como, entre otras, el significado de conceptos como “confusamente similar“, “globalidad de uso“, o “supervisión” del funcionamiento de un dominio.

Así, se abren una serie de campos que requieren, como mínimo, el establecimiento de infraestructuras legales que aseguren la existencia de sistemas eficientes de resolución extrajudicial de disputas y que, por tanto, vayan más allá de la actual UDRP.

Hay que tener en cuenta que estamos hablando de un número importante de denominaciones susceptibles de utilizarse como gTLDs, lo cual implica una nueva potencialidad de conflictos. Durante la sesión se proporcionó el dato de la relación aproximada entre el número de nombres de dominio registrados (unos 160 millones) y el volumen de conflictos (a nivel de UDRP en los últimos once años, entre 8.000 y 9.000 casos), lo cual puede servir tanto para dimensionar el problema como para constatar el éxito que supone establecer este tipo de mecanismos de resolución de conflictos para, en principio, disuadir del uso abusivo del sistema de nombres de dominio.

Entre los nuevos sistemas de resolución de conflictos previstos, como complemento a la UDRP encontramos el URS (Uniform Rapid Suspension System), un sistema extrajudicial de reacción “rápida” para desactivar aquellos dominios que infrinjan de mala fe los derechos de marca ajenos.

Como novedad relevante, este sistema no implicará la transferencia del dominio al demandante, sino el bloqueo del dominio infractor. Esta es precisamente la gran ventaja que presenta el URS, por la eficiencia que en teoría comporta.

Ahora bien, también es cierto que el URS no ofrece solución más allá de la expiración del dominio, porque en principio el bloqueo tendrá lugar únicamente mientras el dominio continúe vigente, al margen de que se ofrezca al titular de la marca que haya instado el correspondiente procedimiento una prórroga de un año.

Por otra parte, un “escudo” que se pretende crear para disminuir el riesgo de infracciones de derechos marcarios es el Trademark Clearinghouse, una base de datos centralizada donde los titulares de marcas (denominativas y mixtas) podrán inscribir las mismas, que será de obligada consulta – únicamente en la fase de lanzamiento inicial o sunrise period – para cualquier nuevo titular de un gTLD, para impedir registros de dominios incompatibles con las marcas inscritas en el sistema.

Ahora bien, tal y como se puntualizó durante el turno de preguntas, esto no quiere decir que, más allá de la fase de lanzamiento inicial, el propio sistema vaya a hacer un screening para determinar si una nueva solicitud de gTLD coincide con una marca incluida en el Clearinghouse.

Así, tal y como se ha indicado con anterioridad, de momento no está contemplado el establecimiento de un Clearinghouse permanente, lo cual podría resultar necesario teniendo en cuenta el potencial crecimiento del número de gTLDs, que implica una carga significativa de seguimiento de las marcas.

Otra cuestión importante a considerar es el tipo de requisitos para acceder al Clearinghouse, teniendo en cuenta que las marcas pertenecientes a jurisdicciones donde no existe el extensive evaluation deberán realizar la evaluación para poder acceder a la base de datos, lo cual abre otro campo de discusión sobre las consecuencias que esto pueda tener en cuanto a costes o protección.

La conclusión, en cualquier caso, es clara: habrá novedades. Novedades que cambiarán tanto el entorno tecnológico del sistema de los nombres de dominio como el sistema legal vinculado a la protección de marcas en este ámbito.

Ana Benetó Santa Cruz

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¿Divorcios a la americana en nuestro país?

La nueva normativa catalana en materia de persona y familia, en vigor desde el primero de enero de este año, introduce una regulación bastante completa de los denominados “pactos prematrimoniales”, esto es, aquellos acuerdos en los que los miembros de la pareja convienen las pautas a seguir en caso de ruptura de la convivencia. Cierto es que el reconocimiento de este tipo de pactos en nuestro ordenamiento no constituye propiamente una novedad: esta posibilidad ya estaba contemplada en el anterior Código de Familia. Lo que sí es novedoso es que ahora la ley no se limita a hacer una mención genérica a su admisibilidad sino que se ha establecido un modelo legal de pactos prenupciales, que se inspira claramente en el Derecho estadounidense. Se han determinado cuáles son los requisitos personales, formales y temporales, y también se han establecido los límites básicos que deben respetar este tipo de pactos so pena de su invalidez. Evidentemente, como toda norma, y más aún si es nueva y novedosa, se suscitan dudas sobre su alcance e interpretación, pero quizá las mayores incertidumbres las encontramos en torno a los pactos de carácter personal. Así, ¿es exigible el pacto por el que se autoriza al esposo o a la esposa a decidir unilateralmente que su madre viva, y además de forma indefinida, en el domicilio conyugal? ¿Cabe pactar de modo vinculante la periodicidad de las relaciones sexuales? ¿Cabe pactar la exclusión del divorcio? ¿O cuando menos, la restricción de la posibilidad de solicitarse a la concurrencia de determinadas causas? ¿Es posible convenir el pago de una indemnización a cargo de quién solicite el divorcio por el hecho de haberlo solicitado? ¿O por haber sido infiel? ¿Cabe pactar no tener hijos?
En mi opinión, y en la de gran parte de los juristas que se han ocupado de estos temas, la mayoría de estas preguntas merecen una respuesta negativa. Sin embargo, para algunos de ellos, las últimas cuestiones podrían ser respondidas de forma positiva. Es evidente que estamos ante una materia extraordinariamente sensible, por los intereses que están en juego, y que, por ello, merece una profunda reflexión por parte de todos.

Núria Ginés Castellet
Profesora de Derecho Civil
Facultad de Derecho de ESADE (URL)

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