África, el otro continente emergente

Publicado: 14 Mayo 2012 por Artículos de Opinión
África es la nueva frontera de la economía mundial. Tras Asia y América Latina, también el continente africano se suma a la Globalización. Atrae inversiones extranjeras sobre todo de China e India. También Brasil, Japón, Corea del Sur, Turquía. África despierta un creciente interés como un futuro gran mercado. Es también otro motor del comercio Sur-Sur.África alcanzó los 1.050 millones de habitantes en 2011, el 15% de la población
Inundial. En 2000 eran 800 millones. Crece a un ritmo del 2,3% anual, frente al 1% de la asiática y el 0,1% de la europea. Podría superar a India o China en sólo once años. Incluso alcanzar los 2.000 millones en 2045. La edad media es de 20
¿irnos, frente a los 30 en Asia y los 40 de Europa. Y el 40% ya vive en las zonas urbanas.

El continente cobija fabulosos recursos naturales, incluyendo los materiales raros. Los geólogos creen que las tres cuartas partes aún están por descubrir o explotar. Disfruta del 90% de las reservas mundiales de cobalto, el 50% del oro, el 90% del platino, el 98% del cromo, el 64% del manganeso, el 33% del uranio e ingentes reservas de petróleo.

Es el núcleo de una vasta zona de yacimientos que atraen inversiones, se construyen infraestructuras y se crean empleos que impulsan el consumo interno. Pero África es testigo de periódicas crisis provocadas por los efectos del cambio climático, las guerras y otros conflictos que afectan a millones de personas, principalmente en el noreste del continente y la franja del Sahel.

África creció un 5,5% en 2011. Si nos limitamos a África subsahariana, que incluye a 47 Estados, fue un 4,9%. Nigeria, la segunda economía africana, un 7%. El récord fue Ghana cuyo PIB alcanzó el 13,6%. En cambio, Sudáfrica, que representa más de un tercio del PIB africano, creció sólo un 3,2%.

¿Cómo se explica? Se debe, en gran parte, a una vigorosa demanda interior y al maná de divisas que llegan gracias a las exportaciones de sus recursos naturales. Se van invirtiendo en el desarrollo industrial y de servicios y en mejorar las condiciones sociales, educación y sanidad. Surgen unas clases medias dinámicas y emprendedoras que acceden a las nuevas tecnologías.

África ya cuenta con más de 600 millones de usuarios de teléfonos móviles. Y con la mejora de las infraestructuras educativas se forman unos recursos humanos más capacitados. También se atrae a la diaspora emigrada en su día a Europa, una parte son profesionales y técnicos que podrían retornar ante la difícil situación económica de la UE. Cabe ser optimista. Millones de africanos van saliendo cada año del pozo de la pobreza. La dimensión del mercado crecerá. África es el otro continente emergente.

Jaume Giné Daví
Profesor de la Facultad de Derecho de Esade

Artículo publicado en “Diari de Tarragona” (29.04.2012)
 
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Protección ante los abusos

Publicado: 14 Mayo 2012 por Artículos de Opinión

El Gobierno argentino ha expropiado las acciones de Repsol en el capital de YPF. Sólo las españolas. No las de otras nacionalidades. Bolivia hizo algo parecido pocos años atrás. La intervención, con fuerza pública en las oficinas y proclamas sobre la soberanía nacional y el expolio de sus recursos, expresa una visión muy negativa de la inversión extranjera.

En Derecho Internacional hay dos perspectivas sobre la propiedad privada extranjera. Para la más clásica, la inversión extranjera es buena, hay que atraerla y protegerla (de ahí los esfuerzos de Madrid y Barcelona para atraer Eurovegas). Si se expropia, debe ser por causa de utilidad pública y previo pago de un precio justo y en divisas. Para la más izquierdista, la inversión extranjera roba los recursos naturales del país, sobre los que el Estado es soberano. La expropiación no tiene límites, y se paga el precio y en la divisa que quiera el expropiador.

Para protegerse de esos abusos, caben dos posibilidades. Por un lado, la protección diplomática por parte de su Estado nacional. El Estado donde tiene su sede la compañía, discrecionalmente, asume el caso como vulneración del mínimo que exige el Derecho Internacional. El pleito es a partir de ese instante entre Estados y puede acabar en el Tribunal Internacional de Justicia. Es lo que ocurrió en el caso Barcelona Traction, que en 1971 decidió contra Bélgica, y a favor de España, porque no se había perseguido sólo a los accionistas belgas de esa empresa canadiense que electrificó parte de España. En el caso de Repsol, la persecución contra los accionistas españoles es clara.

Otra posibilidad es acudir al arbitraje internacional, directamente, sin necesitar al Estado, gracias al tratado de protección de inversiones entre España y Argentina. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI), en el Banco Mundial, vio cómo se condenaba a España enun primer caso de 1997, por perjudicar al Sr. Maffezini, un argentino que había construido una fábrica en Galicia. Luego, tras el corralito, Argentina se ha convertido en el Estado más demandado, con más de 30 asuntos. Parece la solución más probable. Lo hecho por Argentina sería como decir que Messi, formado en España y que cobra de un club español, sólo puede jugar con la selección argentina. Absurdo y seguramente contraproducente. Pero así es la historia.

Jordi Sellarés
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “Las Provincias” (18.04.2012)

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Hacia la sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas

Publicado: 7 Mayo 2012 por Artículos de Opinión

Se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 103, de 30 de abril de 2012, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Los objetivos de esta norma son tres: 1) garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas; 2) fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española; y 3) reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria. Esta Ley supone el desarrollo del mandato establecido en el artículo 135 de la Constitución Española -reformado en septiembre de 2011-, que introduce una regla fiscal que limita el déficit público de carácter estructural y limita, a su vez, la deuda pública al valor de referencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera se regulan en el capítulo III, donde se introducen importantes novedades. Así, de acuerdo con el artículo 11, todas las Administraciones Públicas (incluidas Corporaciones Locales y Seguridad Social) deberán presentar equilibrio o superávit, sin que puedan incurrir en déficit estructural. No obstante, y con carácter excepcional, el Estado y las CCAA podrán incurrir en déficit estructural en caso de catástrofes naturales, recesión económica grave o situaciones de emergencia extraordinaria.

Los artículos 15 a 17 regulan los criterios para el establecimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública para el conjunto de las Administraciones Públicas e, individualmente, para las CCAA.

El capítulo IV contiene una serie de medidas preventivas, correctivas y coercitivas. Desde un punto de vista correctivo (artículos 20 a 24) se prevé que el incumplimiento del objetivo de estabilidad exigirá la presentación de un plan económico-financiero que permita la corrección de la desviación en el plazo de un año. En el supuesto de déficit por circunstancias excepcionales (catástrofes naturales, recesión económica o situación de emergencia extraordinaria) se deberá presentar un plan de reequilibrio. La no presentación de estos planes implicará la adopción de distintas medidas coercitivas por parte del Gobierno (artículo 25), el incumplimiento de las cuales podrá derivar en la adopción de medidas de cumplimiento forzoso (artículo 26). En este último supuesto el Gobierno podrá “intervenir” a las CCAA, del mismo modo que también lo podrá hacer sobre las Corporaciones Locales, salvo que las CCAA tengan atribuida la tutela financiera de estas últimas.

Por otra parte, la Disposición Adicional Primera establece la obligación de presentar un plan de ajuste a aquellas CCAA o Corporaciones Locales que hayan acudido o vayan a acudir a algún mecanismo extraordinario de apoyo a la liquidez. Se prevé que el acceso a estos mecanismos venga precedido de la aceptación por la Comunidad Autónoma o la Corporación Local de una serie de condiciones particulares y el compromiso de que la adopción de sus medidas de ajuste garanticen, entre otros, el cumplimiento de las obligaciones de pago a proveedores incluidas en la Ley 3/2004.

Finalmente, cabe destacar que mediante la Disposición Transitoria 4ª se excluye del ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 8 de la misma (en este apartado se prevé que el Estado no asumirá ni responderá de los compromisos de las Comunidades Autónomas ni de las Corporaciones Locales) a los mecanismos extraordinarios de financiación habilitados por el Estado durante el ejercicio 2012 para que las CCAA y las Corporaciones Locales hagan frente a las obligaciones pendientes de pago con sus proveedores anteriores al 1 de enero de 2012.

Alfonso Arroyo
Abogado y profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho ESADE

Barcelona, 7 de mayo de 2012

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El rechazo a pagar los peajes (o Antígona redux)

Publicado: 30 Abril 2012 por César Arjona

En realidad la confrontación argumentativa es vieja como Occidente. Se trata de la ley, clara e inequívoca, contra lo que debería ser la ley o lo que nos gustaría que fuera. La manifiesta de manera cristalina el ejecutivo catalán al decir que entiende y comprende, pero que hay lo que hay.

La mejor fuente para este dilema sigue siendo la Antígona de Sófocles. Enfrentada con Creonte, el rey de Tebas, que le impide enterrar el cuerpo de su hermano Polínicles, muerto en la guerra, y a quien Creonte considera un traidor de la patria, la heroína griega argumenta con rotundidad. Tu ley, Creonte, es válida como ley humana, pero se opone a la verdadera ley, la de los dioses, que exige honrar el cadáver de este guerrero y enterrarlo conforme a los ritos establecidos.

En Antígona la resolución es clara. Creonte, el rey que quiere imponer su voluntad humana sobre la justicia divina, es castigado de la manera más cruel con el suicidio de su hijo y de su mujer. Todo acaba bien, en el sentido en que ha de acabar bien una tragedia: los dioses siempre ganan.

En la Grecia antigua eso era posible porque se vivía conforme a una cosmología que lo aglutinaba todo y daba armonía a los contrarios. El mundo moderno no va por ahí. Como nos explican los filósofos contemporáneos la razón se ha escindido en una multitud de razones independientes, que tienen todas un sentido parcial, pero que no se entienden entre sí. El mundo contemporáneo fue desencantado (con Weber), y el Derecho, que es de lo que aquí hablamos, se entregó a su propia racionalidad formal. En otros términos: lo que fundamenta a las leyes es la manera burocráticamente correcta en que son emitidas. Esta concepción encontró en el positivismo un adecuado paradigma dominante. Es la ley, se aplica y punto.

El que esa lógica no corresponda con la lógica de justicia que, en el mejor de los casos, apoya la rebeldía ante los peajes, es perfectamente normal. Aunque esa lógica esté basada puramente en cálculos utilitaristas (individuales o colectivos), o incluso tenga unas difícilmente veladas resonancias nacionalistas, es una lógica de justicia, una lógica política (con p mayúscula), y por tanto distinta. La refleja bien el ejecutivo (catalán, pero estatal, porque el Estado es uno, otro de los principios del positivismo) cuando dice que entiende, insinúa que comparte, pero afirma que aplica. Sí, pero. Hay lo que hay.

Quizás exista un elemento que genera aún más desasosiego, y es que la fundamentación de la norma no se rija en su nivel profundo ni por la lógica política ni por la lógica jurídica, sino por una lógica económica, movida por intereses más o menos explícitos, y que en realidad se impone a todas las demás. Que eso es así, en este caso y en todos, tiene mucho que ver con la situación de disgusto, desconcierto y desmotivación ciudadana que nuestras democracias están sufriendo.

 Hay lo que hay.

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Themis and beyond…

Publicado: 26 Abril 2012 por Artículos de Opinión

There are lots of things in life worth doing and lots of places worth to be visited. There are lots of experiences one might consider as unforgettable. But only a few of them will manage to irreversibly transform you. These were the thoughts wondering through my head as the flight captain was announcing our successful takeoff from Barcelona and wishing us a smooth flight back to Paris. Taking one last look at the city through the airplane window I was sadly realizing the fact that one of the most interesting experiences of my academic life, the Themis seminar – “International litigation” was over.

The seminar took place in Barcelona from March 21st to March 23rd and was integrated into the broader Themis Program and along with the exchange semester in one of the partner universities and the internship abroad it grants the Joint certificate in International and Business Law to all participating students. However, out of these three elements, I would unhesitatingly name the international seminar as the most important one since it showed me what being a Themis student really is about.

Hosted by the ESADE University from Barcelona, the seminar covered this year the topic of International litigation. Few words must be spent on the importance of the issue. For the international practice of a future lawyer, litigation and dispute resolution (particularly international arbitration) will play a critical role. For each participating student, the seminar managed to build over the existing knowledge a well-rounded legal education helping us to develop essential advocacy skills and to understand procedural key aspects of an arbitration process.  

The seminar was comprised out of a theoretical part and a moot court at the end of the classes. One of its pivotal strengths rests exactly in its double-sided structure. It is different from a simple theoretical program or arbitration simulation since it combines both of them: students have the opportunity to absorb and analyze complex legal notions and on the same time to apply them in front of an arbitration panel.

The courses are taught by teachers from the partner universities offering an intensive three days training period. Of key importance is the fact that the classes have a pronounced international and comparative aspect. The introduced legal notions are treated from a comparative perspective, presenting the different approaches of major legal systems and offering an objective and flexible view of them.

Each day courses ended at 2 p.m. which gave us enough time to explore and taste a bit of Barcelona’s wonders. It is spectacular how cultural, tourist and industrial life can be mixed within Barcelona. The city is of a staggering beauty. Its rich architectural heritage quickly seduced me and anyone spending a few hours wondering on its streets can see why. Moreover, the organizers managed to include in the program a series of informal events (such as a Themis dinner and a group visit at one of Barcelona’s most representative buildings – the Palau de la Musica Catalana) which introduced Themis students into an incredible atmosphere and gave us the chance to exchange ideas and to share our thoughts with visiting teachers or other law professionals in a laid back atmosphere.

The Barcelona experience culminated with a moot-court exercise in the final day of the seminar. It was by far the most enriching experience a law student can have since it gave me the chance to catch a glimpse of what practicing law will really be like. Divided in four teams, students had to defend the interests of their clients in a simulated process in front of an arbitration panel composed of experienced practitioners. According to the moot court rules pleaders had to be changed with each round thus providing all of us with the opportunity to represent their teams in front of the panel and to develop and enhance our advocacy skills. Last but not least, the moot court tested and deepened our intellectual flexibility and our ability to work under pressure.

However, one of the most marvelous experiences came from the fact that the competing teams were a mixture of students from different universities merged into a colorful cultural mosaic. This gave us the opportunity to interact with other legal cultures, to expand our ideas and to diversify our views over various concepts of law. I found myself engaging novel legal issues, and acquiring at the end the capacity to look at them through different perspectives or “different pairs of glasses” (to retake the words of one of the speakers).

Drawing the line, I can state without error that what made the seminar so special was the network created between the participating students and what it now represents for all of us. The experience in Barcelona embodied the ‘extra mile’ spirit of the whole Themis program and gave students the opportunity to know each other and to make new friends. It managed to bring together all students enrolled in the program, 38 like-minded individuals, from five different countries, people that you can work with or learn from in various ways, all of them forming for three short days a single, inseparable element.

Completing the academic experience, the seminar was at the same time a social networking event. It created unique connections between students which transcend any national or institutional boundaries. It resulted into a monolith informal structure – the Themis students’ network – which will survive the passage of time and will always have enshrined into its soul the single element which brought us together: the Themis seminar.

I can gracefully recognize that this international seminar ultimately meant a personal transformation: I arrived in Barcelona as a simple law student and I left out of there as a Themis student.

Andrei Costica
Université Paris Est Créteil

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Las reformas sociales, mejor por consenso

Publicado: 23 Abril 2012 por Artículos de Opinión

España ha vivido dos grandes crisis económicas después de la Guerra Civil. La que nos acompañó a lo largo de la transición y nos llevó desde una sociedad avergonzada de sí misma a un país satisfecho de su meritorio acceso al mundo más desarrollado y la actual, que sabemos de dónde parte, pero no dónde desembocará. Toynbee consideraba que las civilizaciones eran fruto de la reacción colectiva frente a determinadas circunstancias adversas. Eso también cabe aplicarlo a escala más reducida a los retos que plantean las crisis cíclicas del capitalismo. Las sociedades que saben reinventarse ante la adversidad serán las que dejarán un buen legado a la siguiente generación. Para ello es preciso conjugar las urgencias de la coyuntura con la visión de las claves de nuestro futuro.

En el largo plazo querríamos vislumbrar una sociedad demográficamente equilibrada. El problema de Europa en las próximas décadas será el envejecimiento de su población, por lo que deben impulsar las políticas favorables a la natalidad y a la integración de inmigrantes. Puede parecer paradójico que empiece por aquí cuando tenemos un sistema incapaz de integrar a los jóvenes en el mundo laboral, pero el corto plazo no nos debe esconder que una pirámide de población compensada es precondición para una sociedad dinámica.

Desearíamos además que esa población se hallara bien formada y fuera capaz de aportar valor a la sociedad, por lo que deberíamos orientar la reforma educativa a este objetivo. Nuestro sistema universitario, fruto de decisiones populistas, ha fomentado la creación de centros que distan mucho de ofrecer lo que la sociedad requiere, mientras que la enseñanza secundaria ha sufrido tantas reformas como gobiernos hemos tenido. Necesitamos reformar el sistema universitario y la enseñanza secundaria, pero ambos de forma consensuada.

Y finalmente nos gustaría contar con un marco constitucional satisfactorio para el siglo XXI. Aznar empezó a cercenar el pacto constitucional elaborado en la transición y Zapatero lo ha dinamitado. No es momento de lamentos, sino de enfrentarnos a la realidad y apuntar a un nuevo consenso. Los partidos estatales no pueden practicar la política del avestruz ni escudarse en las actuales urgencias, ya que los que en Catalunya creemos en un proyecto dentro de España nos estamos quedando sin argumentos. Madrid debe entender que el centralismo no hará sino fragmentar España.

Sin perder de vista el largo plazo, debemos abordar las reformas que la urgencia del momento nos requiere. Podemos agruparlas en tres ejes: las dirigidas a fomentar la competitividad de nuestras empresas, tales como la modificación de nuestro mercado de trabajo, el fomento de la innovación y la recuperación de tejido industrial; las destinadas a regenerar el circuito del crédito, a través del saneamiento del sistema financiero y la generación de líneas de financiación alternativas, y las encaminadas a ajustar el gasto público a un nivel sostenible a largo plazo.

Para acabar, lo que no hay que hacer. Como en la educación, en las normas que regulan el sistema social de convivencia, las reformas y contrarreformas nos evocan la triste herencia del siglo XIX. Hay regulaciones como la del aborto, de la anterior legislatura que son discutibles, pero si se deciden ajustar debe hacerse con finura y manteniendo nuestra legislación en el margen de tolerancia que la mayoría de nuestra sociedad reclama.

Miguel Trias Sagnier
Catedrático de la Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “La Vanguardia” (01.04.2012)

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Los ‘BRICS’ impulsan la cooperación financiera

Publicado: 23 Abril 2012 por Artículos de Opinión
 
Los BRICS (Brasil, Rusia, India y China) celebraron su cuarta cumbre los días 28y 29 de marzo en Nueva Delhi. Las cinco economías emergentes suman el 41% de la población, casi el 25% del PIB y cerca de la mitad de las reservas de divisas y oro mundiales. En 2011, el comercio intraBRICS alcanzó los 230.000 millones de dólares, el 8% del comercio mundial. Sudáfrica se incorporó a este grupo informal en abril de 2011, a iniciativa china y por razones políticas y estratégicas. Sorprende que esté Sudáfrica y no otras economías emergentes como México, Corea del Sur o Turquía.En el grupo coexisten sistemas políticos que reconocen un marco de libertades públicas como India, Brasil y Sudáfrica con otros más bien autoritarios o poco democráticos como China y Rusia, las tensiones territoriales entre China e India, las ambiciones políticas de India, Brasil y Sudáfrica de llegar a ser miembro permanente de un ampliado Consejo de Seguridad de las NNUU. Existen grandes disparidades económicas: la economía de China es el triple de la de Brasil, cuatro veces la de India y Rusia y dieciséis veces la de Sudáfrica. También distintos niveles de crecimiento económico en 2011: el 9,2% en China, el 7,4% en India, el 4,1% en Rusia, el 3,1% en Sudáfrica y el 2,7% en Brasil. Y, sobre todo, tensiones monetarias provocadas por las continuas quejas, las últimas por parte de Brasil, ante una infravaloración del yuan chino que perjudica a otros países emergentes. El liderazgo chino crea recelos en los otros cuatro BRICS.

 
Desaceleración

En Nueva Delhi se tomaron algunos acuerdos importantes. Los cinco países sufren los efectos negativos de la larga crisis de la UE y han visto desacelerar sus tasas de crecimiento económico en 2011. Esta situación creó el consenso necesario para reforzar la cooperación y la institucionalización del grupo con diversas propuestas. Destacan dos: 

a) La firma de un acuerdo para que los respectivos bancos centrales faciliten las transacciones comerciales entre los cinco países utilizando sus respectivas monedas. De este modo, se podrán efectuar las transacciones sin necesidad de adquirir dólares o terceras divisas, reducirá sus costes financieros e impulsará aún más si cabe el comercio intra-BRICS. Es un gran paso que favorece a los cinco países porque, en teoría, sitúa a las cinco monedas en un mismo rango. El nuevo acuerdo da alas a las no disimuladas ambiciones de Pekín de avanzar hacia una gradual pero irreversible internacionalización del yuan manteniendoalavez un estricto control de los capitales en China. Empezó en el comercio intra-asiático, vía Hong-Kong. Ahora expande su estrategia de situar el yuan como moneda de referencia en otros continentes con la vista puesta en América Latina y África. Lo hará a costa del dólar y el euro. China ya empezó a partir de 2009 a firmar currency-swaps agreements con varios países asiáticos como Indonesia, Malasia, Tailandia, Pakistán y Kazakstan. También con otros países emergentes o en vías de desarrollo como Argentina, Perú, Brasil y Nigeria. En enero, lo hizo con los Emiratos Árabes Unidos. Pero el acuerdo de Nueva Delhi tiene un valor añadido por haber sido firmado por cinco grandes economías emergentes. 
b) Una segunda iniciativa no menos importante: la creación de una banca multilateral para financiar grandes proyectos de infraestructuras o de innovación. Los cinco presidentes o primeros ministros de los cinco países encargaron a sus respectivos ministros de Finanzas la coordinación de un grupo de trabajo para presentar en la próxima cumbre, que se celebrará en Sudáfrica en 2013, un proyecto para crear una banca BRICS. 

Los cinco trataron de acercar posiciones comunes sobre otros temas de la agenda internacional como la cooperación y la solidaridad Sur-Sur y la voluntad de impulsar la reforma de los organismos financieros internacionales de las NNUU, como el FMI y el BM. Pero tampoco esta vez lograron consensuar una candidatura única a la presidencia del BM que se renovará el próximo 30 de junio. Persisten intereses políticos, económicos y comerciales diversos entre los cinco. Pero la capacidad de lobby de los BRICS será mayor en el futuro, en tanto que son los grandes motores del crecimiento mundial en un contexto de crisis de EEUU y la UE. 

Jaume Giné Daví
Profesor de la Facultad de Derecho de ESADE 

Artículo publicado en “Expansión” (03.04.2012) 
 
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Un marco laboral en la dirección correcta

Publicado: 18 Abril 2012 por Artículos de Opinión

La reforma laboral del 2012 es de una enorme trascendencia en tanto que cambia sustancialmente reglas e instituciones que han lastrado la modernización de nuestras relaciones de trabajo en comparación con otros países europeos: excesiva temporalidad, poca seguridad jurídica en la procedencia de los despidos, intervencionismo de la Administración, dificultad para renovar los convenios colectivos…

De esta forma, el juicio positivo que merece estriba en que contribuirá a romper determinadas tendencias patológicas que han caracterizado nuestro mercado laboral y que lo han convertido en una anomalía en el aspecto comparado, de forma que promocione una nueva dinámica que ayude a mantener plantilla, adapte mejor las condiciones de trabajo y acelere el proceso de creación de puestos de trabajo, especialmente mediante una contratación indefinida menos rígida. Si la reforma del marco legal en sí no crea directamente empleo, lo cierto es que, al introducir dosis importante de flexibilidad, incrementa la eficiencia organizacional de la empresa, y, por ende, posibilita su mayor competitividad, manteniendo y dinamizando el empleo.

Con ser amplios y profundos los cambios que introduce -eliminación de la autorización administrativa en los despidos colectivos, reducción del coste del despido improcedente…-, hay que subrayar que la reforma se desarrolla dentro de los parámetros que caracterizan al modelo social europeo. No ha existido una desviación respecto a lo que son los
principios esenciales de libertad sindical, del derecho de negociación colectiva, y de la protección social y derechos fundamentales que caracterizan dicho modelo.

Más aún, como dice el preámbulo de la norma, su eje central es el avance en la denominada ¿flexiseguridad”, que se ha convertido en la columna vertebral de la política comunitaria en los últimos años. Así, la reforma da especial relevancia a la promoción de la formación profesional a fin de incrementar la empleabilidad, potencia la contratación estable con acento en las empresas de menores dimensiones, y da una mayor facilidad para las modificaciones de las condiciones de trabajo a fin de que la adaptación de las empresas venga en menor medida a través de la extinción de los contratos. Con relación precisamente a los despidos, la reforma se desenvuelve dentro de los parámetros constitucionales de causalidad y control judicial de estos y pretende normalizar el cauce de los despidos procedentes, eliminando el llamado despido exprés, a efectos de erradicar la anomalía que representa que las resoluciones contractuales por causas empresariales se desarrollen fundamentalmente mediante despidos improcedentes.

A pesar de la oposición que este cambio del marco laboral puede suscitar, y que ha tenido su máxima expresión en la huelga general del 29 de marzo, hay que subrayar que estamos ante una reforma que, más allá de los ajustes que deban realizarse en los trámites parlamentarios, tendentes sobre todo a eliminar toda posible incertidumbre sobre la adecuación a la legalidad de determinados aspectos concretos, está llamada a dinamizar nuestro mercado de trabajo, dotando de mejores instrumentos a las empresas y a los sindicatos para que creen y mantengan empleo, encontrando en la flexibilidad interna la vía para responder a los desafíos de un mercado globalizado, y en la negociación colectiva una vía de regulación de condiciones de trabajo más adaptadas y adaptables según los cambios en las circunstancias de las empresas.«

Salvador del Rey Guanter
Catedrático de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de ESADE

Artículo publicado en “La Vanguardia” (01.04.2012)

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Nuevo impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos y más…

Publicado: 16 Abril 2012 por Artículos de Opinión

Se ha publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC) núm. 6094, de 23 de marzo de 2012, la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.
Esta Ley se estructura en tres títulos: el primero está dedicado a las medidas fiscales, el segundo a las medidas relativas al régimen jurídico de las finanzas públicas y a las medidas en materia de función pública y el tercero regula la creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.
Del Título I conviene destacar, por un lado, la modificación de los elementos cuantitativos del canon del agua, que se adaptan al marco europeo de actuación de la política del agua y el hecho de que las entidades suministradoras pasan a ser consideradas como sustitutas del contribuyente y no como meras colaboradoras en la recaudación del tributo.
Por otro lado, se crean nuevas tasas, como la tasa sobre los actos preparatorios y los servicios accesorios de mejora de la información inherente al proceso para la prescripción y dispensación de medicamentos y de productos sanitarios, mediante la emisión de recetas médicas y órdenes de dispensación -popularmente conocida como tasa de un euro por receta-.
También se crean dos nuevas tasas en el ámbito de la Administración de justicia.
La primera de ellas, aplicable tanto al orden jurisdiccional civil como al contencioso administrativo, tiene como hecho imponible el conjunto de actuaciones del personal que da soporte a los órganos jurisdiccionales y la utilización de los elementos materiales necesarios, siempre y exclusivamente competencia de la Generalitat de Cataluña.
La segunda de las tasas tiene como hecho imponible la utilización privativa o aprovechamiento especial, por cualquier título, constituido sobre bienes o derechos afectos al servicio público de la justicia, en el ámbito de la competencia de la Generalitat.
El Título II incluye numerosas modificaciones entorno a las medidas relativas al régimen jurídico de las finanzas públicas y a la función pública.
Mediante el Título III se crea el impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, cuyo hecho imponible lo constituye la estancia en uno de los establecimientos y equipamientos a que hace referencia el artículo 103.3 de esta misma Ley.

Barcelona, 15 de abril de 2012
Alfonso Arroyo
Abogado y profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho ESADE (URL)

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Límites al derecho de marcas – jurisprudencia del TJUE

Publicado: 14 Abril 2012 por Ana Benetó Santacruz

La última sesión del Foro IP & IT, a cargo de Carles Prat, se centró principalmente en el análisis de los límites al derecho de marca a partir de los criterios jurisprudenciales del TJUE, cuestión que entronca claramente con el análisis económico de los derechos de propiedad industrial.

La gran aportación de las últimas resoluciones dictadas por el TJUE tiene que ver con el análisis de los presupuestos contemplados en los artículos 34.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre (la “Ley de Marcas”) y 5 de la Directiva 89/104/CEE, de 21 de diciembre de 1988 (la “Directiva de Marcas”). Así, la jurisprudencia viene reconociendo que aunque el texto estricto de estos preceptos señala que constituye un uso prohibido el uso sin consentimiento del titular en el tráfico económico para productos o servicios, deben añadirse dos últimos requisitos para delimitar el ius prohibendi de la marca: el “uso por sí mismo” y el “menoscabo de las funciones de la marca“.

El requisito del “uso por sí mismo” ha sido desarrollado principalmente a raíz de la sentencia Google France, donde el TJUE concluyó que Google no estaba haciendo un uso para sí mismo. En otras palabras, se consideró que facilitar el uso a un tercero, crear las condiciones técnicas para el uso, no debe considerarse “uso” a efectos de la Directiva.

En cuanto al “menoscabo de las funciones de la marca“, aunque no esté expresamente previsto a nivel normativo, la jurisprudencia ha concluido que solamente un uso que, cumpliendo con los demás requisitos del artículo 5 de la Directiva de Marcas, menoscabe las funciones de la marca, será un uso prohibido.

Así, a pesar de que el Considerando 11 de la Directiva de Marcas dispone que en los casos de doble identidad la protección que confiere la ley es absoluta, el TJUE establece que en cada caso habrá que examinar si existe o no afectación de las funciones esenciales de la marca. Tal y como se apuntó durante la sesión, esta consideración vendría a compensar la amplitud con que se han interpretado los requisitos “uso en el tráfico económico” y “uso para productos o servicios“. A modo de ejemplo, podemos identificar una aplicación de esta doctrina en las sentencias Hölterhoff y Adam Opel (donde se concluyó la no infracción) y Arsenal.

La culminación de la “doctrina de las funciones“, no obstante, ha tenido lugar con la sentencia Interflora, donde el TJUE analizó minuciosamente la afectación de la función indicadora del origen, así como de la función de publicidad y de inversión.

En cuanto a las limitaciones al derecho de marca, recogidas en el artículo 6 de la Directiva de Marcas (y 37.1 de la Ley de Marcas), durante la sesión se destacó la tercera sentencia Adidas (sobre las indicaciones descriptivas y la interpretación de la doctrina alemana del “imperativo de disponibilidad“), así como la sentencia Gillette (sobre la interpretación de “necesidad“). Finalmente, se hizo una breve referencia a la publicidad comparativa, supuesto que no se encuentra ni en la Ley de Marcas ni en la Directiva, pero en relación con el cual se han dictado una serie de sentencias del TJUE donde se ampara el uso de una marca ajena aunque a priori encaje en los requisitos del artículo 5 de la Directiva de Marcas, en casos en que esté amparado por la Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre de 2006, sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa.

Incluimos a continuación links a otras sentencias citadas durante la sesión:

Asunto C-63/97 (“BMW”)

Asunto C-17/06 (“Céline”)

Asunto C-23/01 (“Robelco”)

Asunto C-62/08 (“UDV”)

Asunto C-119/10 (“Red Bull”)

Asunto C-533/06 (“O2″)

Ana Benetó Santa Cruz

Abogada de Clifford Chance

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